مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانت­اجرای نخستین و شیوه­های اعمال آن……………….. 32

گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانت­اجرای نخستین………………………………………. 32

بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد……………………………………… 32

بند دوم ـ امکان اجرای تعهد……………………………………… 34

بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله……………………………………… 37

گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانت­اجراها…………………………………….. 38

بند نخست ـ طرق اجبار متعهد……………………………………… 39

بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن…………….. 43

الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ………………………………………. 43

ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ………………………………………. 44

مبحث دوم ـ استثنائات ضمانت­اجرای نخستین………………………………………. 45

گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس………………………….. 45

گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر……………………………………… 50

گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح………………………………………. 54

فصل دوم ـ ضمانت­اجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)……………..59

مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن……………………………………… 60

گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد……………………………………… 60

گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار……………………………………… 63

بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد……………………….. 63

بند دوم ـزمان……………………………………… 64

مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن………………… 65

گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد……………………………………… 65

گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد……………………………………… 66

گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون……………………………………… 68

فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت……………………………………………..70

مبحث نخست ـ نقض تعهد……………………………………… 71

گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح………………………………………. 71

گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد………………………………. 72

مبحث دوم ـ ورود ضرر……………………………………… 75

گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر……………………………………… 76

بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر……………………………………… 76

بند دوم ـ ضرر ناشی از عدم­النفع……………………………………… 76

بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته……………………………………… 79

گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر……………………………………… 84

مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد………………………. 88

نتیجه­ گیری………………………………………. 91

فهرست منابع……………………………………… 93

چکیده:

یکی از انواع تعهدات قراردادی، تعهدات ناظر به ترک فعل یا تعهدات منفی است. نظام حقوقی ایران و افغانستان این نوع از تعهدات را پذیرفته و در صورت نقض تعهد، ضمانت­اجراهایی را نیز مقرر کرده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ضمانت­اجرای ناظر بر تعهدات منفی با ضمانت­اجرای تعهدات مثبت در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان متفاوت است یا خیر. در دو نظام حقوقی فوق، در ارتباط با ضمانت­اجراهای تعهدات منفی باید گفت که نخستین ضمانت­اجرای مقرر در حقوق ایران در صورت نقض تعهد، اجبار متعهد و در نظام حقوقی افغانستان، اجبار در کنار مطالبة فسخ عقد از دادگاه است. لیکن، تعهدات منفی، ویژگی­هایی دارد که بر نوع ضمانت­اجرا تأثیر می­گذارد؛ بر اساس این پژوهش، اگر موضوع تعهد منفی ناظر به اعمال حقوقی باشد، در صورت نقض قرارداد و انجام آن، عمل مزبور غیرنافذ است و نیاز به اجازة متعهدله دارد. البته در حالتی که موضوع تعهد منفی عقد ازدواج باشد، نکاح مذکور صحیح و نافذ است. همچنین در تعهدات منفی مادی، متعهدله حق دارد تا ازالة آثار نقض تعهد را به علاوه اعمال جریمة مالی بخواهد. تعهد منفی، همیشه تعهد به نتیجه است، به همین جهت حتی در صورت نقض تعهد به دلیل قوۀ قاهره، حق فسخ یا مطالبۀ آن برای متعهدله ممکن است. لیکن احراز قوة قاهره و اکراه تام، متعهد را از بار پرداخت خسارت می­رهاند. به علاوه خسارت ناشی از عدم­النفع در هر دو نظام حقوقی قابل مطالبه است. در خصوص عوامل معا­ف­کننده از اجرای تعهد، قابل ذکر است که ضرر سنگین ناشی از اجرای تعهد، می­تواند متعهد را از اجرای تعهد خود معاف کند. به همین ترتیب، وجود حق حبس نیز می­تواند سبب تأخیر در اجرا، یا معافیت دایم از اجرای تعهد منفی شود.

مقدمه

الف – تبیین موضوع پژوهش

با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصه­های مختلف، نظام­های حقوقی جهان، سعی در قانون­گذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانت­اجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظام­های حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقه­ترین نظام­های حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانت­اجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهره­گیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشته­اند. لیکن این رویه، دارای کاستی­هایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانت­اجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس می­شود.

در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئله­ای فقهی، متعرض موضوع فوق شده­اند. به نوبة خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در این­باره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظام­های حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونه­ای منسجم­تر به موضوع فوق پرداخته­اند، لیکن باز هم نتوانسته­اند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در مادة 221 قانون مدنی ایران و مادة 579 قانون مدنی افغانستان، پیش­بینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمی­توان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی می­تواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانت­اجراهای متناسبی است.

قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانت­اجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبة خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که می­توان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیش­گفته، در برگیرندة ضمانت­اجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمی­باشد. بنابراین این نیاز احساس می­شود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانت­اجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.

با این وصف، مسئلة این پژوهش، بررسی ضمانت­اجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.

ب – ضرورت و اهمیت پژوهش

لازم به ذکر است که در خصوص ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع این­گونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانت­اجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب می­نماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستی­های موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.

پ – پیشینه پژوهش

در ارتباط با موضوع «ضمانت­اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته­ است. از جمله، این پژوهش­ها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایان­نامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطان­زاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانت­اجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان­نامه­هایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسم­نژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت­ اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی»(کلهر، 1389) می­باشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن می­باشد و متعرض سایر ضمانت­اجراها نشده است. از دیگر پژوهش­های انجام شده در این زمینه، پایان­نامة «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانت­اجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوط­تری به ضمانت­اجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.

یکی دیگر از پژوهش­هایی که در مورد ضمانت­اجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایان­نامۀ «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهش­ها کامل­تر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانت­اجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانت­اجرای نقض تعهد منفی پرداخته­اند. از جمله مقاله­های «ضمانت­اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط»(تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.

همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداخته­اند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همان­گونه که ملاحظه می­گردد، پژوهش­های فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافته­اند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.

ت – سوالات پژوهش

1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟

2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟

3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معاف­کننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای ممکنه دارد؟

ث – فرضیه های پژوهش

1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.

2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، می­گردد.

3 ـ قوة قاهره و اکراه از جمله اسباب معاف­کننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت می­یابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای مقرر ندارد.