قرارداد پیش فروش ساختمان از لحاظ ماهیت حقوقی یکی از پیچیده­ترین قراردادهای جاری در عرف معاملات و جامعه حقوقی ایران است. به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون پیش فروش ساختمان مصوب دی ۱۳۸۹ ، رویه قضایی و دکترین حقوق هرکدام نظرات متفاوت و جداگانه­ ای در رابطه با ماهیت حقوقی این گونه قراردادها ابراز کرد ه اند. حال با توجه به تصویب قانون فوق الذکر این سؤال قابل طرح است که قرارداد پیش فروش قابل توصیف با کدام عنوان از عناوین عقود معین یا غیرمعین (ماده ۱۰ ق.م.) است؟

بی شک توصیف دقیق قراردادهای پیش فروش ساختمان و تبیین ماهیت حقوقی آن، بسیاری از ابهامات مربوط ‌به این نوع قراردادها را برطرف نموده، آثار حقوقی آن را روشن می‌سازد.

گفتار اول: تعهد به بیع (قرارداد تشکیل بیع)

قراردادهای خصوصی (ماده ۱۰ ق.م.) در عمل بسیار متنوع و گوناگون هستند اما در میان آن‌ ها تعهد به بیع یا وعده به بیع، از مصادیقی است که در عرف معاملات، رواج فراوانی دارد. تعهد به بیع در عرف معاملات و روابط حقوقی و در محاکم دادگستری اکثراً تحت عنوان « قولنامه » شناخته می‌شود.

منظور از تعهد به بیع یا قولنامه، پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی است که طرفین برای التزام به قرارداد نهایی منعقد می‌کنند. به عبارت دیگر، موضوع قرارداد تعهد به بیع، عمل حقوقی بیع نیست بلکه تعهدی است که طرفین برای انعقاد و انشاء آن در آینده عهده دار می‌شوند. در واقع در مواردی که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله را دارند ولی هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده‌اند، قراردادی می‌بندند که در آن، دو طرف تعهد می‌کنند که معامله را با شرایط معین و ظرف مهلت خاص انجام دهند.^[۲۸]

مطابق با فرض مذکور، یک طرف تحت عنوان « متعهد » ملتزم می‌شود که ساختمانی را با مشخصات معلوم بسازد و پس از ساخت، آن را به ملکیت « متعهدله » دربیاورد. به عبارت دیگر، در این نوع نگرش به قرارداد پیش فروش ساختمان، « متعهدله » در زمان عقد مالک ساختمان(عین) نمی‌شود و صرفاً دارای یک حق دینی بر دوش متعهد است که طبق آن، متعهد باید ساختمانی را در مکانی معین با مشخصات معلوم ساخته و به وسیله عقد بیع در آینده به متعهدله انتقال دهد.

حال با توجه به مراتب فوق، آیا می‌توان اظهار داشت که قرارداد پیش فروش ساختمان، مصداقی از تعهد به بیع است و پیش خریدار صرفاً دارای یک حق دینی نسبت به پیش فروشنده است؟

یکی از نویسندگان حقوق معتقد است هرگاه معماری، یک باب خانه را که در زمین مشخصی بعداً ساخته خواهد شد، هم اکنون به دیگری بفروشد، معامله باطل خواهد بود زیرا مورد معامله، عین معینی است که هنوز به وجود نیامده. (ماده ۳۶۱ ق.م.)، وی می‌گوید در این گونه موارد طرفین صرفاً می‌توانند قرارداد تشکیل بیع منعقد نمایند؛ بدین صورت که در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند. چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع آینده فعلاً موجود نیست، ایجاد قرارداد صحیح است چه اینکه مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است.^[۲۹]

با امعان نظر نسبت به ماده ۱ ق.پ.ف.س مصوب ۱۳۸۹ که مقرر می‌دارد: «… واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید» نمی‌توان قراردادهای پیش فروش ساختمان را صرفاً تعهد به بیع دانست چه اینکه به تعبیر یکی از حقوق ‌دانان، در تعهد بر بیع، ایجاد بالفعل بیع، مورد اراده طرفین نیست بلکه پیدایش تعهد مشترک بر ایجاد آن در آینده مورد نظر ایشان است^[۳۰]. به عبارت دیگر در تعهد به تملیک، انتقال، نتیجه عقد دیگری است که مالک انشاء آن را بر عهده گرفته است و عقد نخستین که در آن تعهد به تملیک شده است (مانند قولنامه) به عنوان پیش قرارداد عقد اصلی (تملیکی) مورد توافق قرار می‌گیرد؛^[۳۱] حال آنکه در قرارداد پیش فروش ساختمان، طرفین قرارداد در زمان انعقاد عقد، قصد انجام عمل حقوقی دیگری در آینده مبنی بر بیع را نداشته و الزام طرفین مبنی بر انتقال قطعی واحد پیش فروش شده در دفاتر اسناد رسمی (موضوع ماده ۱۹ ق.پ.ف.س ) را نباید عمل حقوقی بیع دانست زیرا همان طور که برخی از حقو قدانان متذکر شده‌اند: ارکان بیع پس از توافق و تراضی که صورت می‌گیرد با ایجاب و قبول واقع می‌شود، ثبت مال غیرمنقول در دفاتر اسناد رسمی از الزامات قانونی است و فرع بر عقد مذکور (بیع) است و مسئله منافاتی با مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث ندارد.^[۳۲] همچنین اصل، صحت معاملات و اصل، عدم دخالت امر دیگری غیر از قصد و رضای طرفین و شرایط مقرر قانونی است.^[۳۳]

بند اول: بیع مشروط

عقد را از نظر آثاری که بر روابط دو طرف می‌گذارد به عقد مطلق و عقد مشروط تقسیم کرد ه اند.^[۳۴] عقد مطلق، عقدی است که ماهیت عقد به تنهایی و بدون ارتباط با شرط، انشاء می‌شود مانند فروش یک دستگاه اتومبیل به مبلغ معین بین طرفین. عقد مشروط، عقدی است که ماهیت آن همراه با شرط، انشاء می‌شود مانند فروش خانه ای به شرط اینکه خریدار در زمین فروشنده، خانه ای برای او بسازد. در عقد مشروط، یکی از شروط سه گانه، فعل، صفت و نتیجه درج می‌شود.(ماده ۲۲۹ ق.م.).^[۳۵]

در رابطه با فروش کالای نیمه ساز و تکمیل آن، فقها نکات حائز اهمیتی ارائه نموده‌اند. ایشان این مسئله را عموماً با این مثال طرح نموده‌اند که مقداری از لباس بافته شده باشد و فردی آن مقدار بافته شده را بخرد، مشروط بر اینکه بقیه این لباس نیز مانند مقداری که بافته شده است بافته شود. در رابطه با صحت یا عدم نفوذ چنین معامله ای، عده ای از فقها قائل به بطلان شده و دلایلی ارائه نموده‌اند.^[۳۶]

دلیل اول: شیخ طوسی دلیل بطلان چنین معامله ای را اینگونه عنوان می‌کند که آن مقدار از لباس بافته شده که مشاهده شده لازم است (خیار رؤیت در آن نیست) و آن مقدار از مبیع که مشاهده نمی‌شود (آن مقداری که در آینده باید بافته شود)، متوقف بر خیار رؤیت است. ‌بنابرین‏ در شیئ واحد، خیار رؤیت و عدم آن جمع می‌شود که البته چنین امری متناقض است.

منظور ایشان از استدلال مذکور این است که بیع مذکور، مستلزم محال است و آنچه مستلزم امر محالی است محال است. لذا نفوذ چنین بیعی که مستلزم اجتماع متناقضین است، صحیح نیست چه اینکه نفوذ یا عدم نفوذ چنین بیعی متصف بودن آن به یکی از دو حکم متناقض است و عدم وجود هر دو حکم متناقض (ارتفاع نقیضین) نیز همچون اجتماع نقیضین، امری محال است.

بر این استدلال این خدشه وارد است که ثبوت خیار در مقدار بافته نشده، مبتنی بر تخلف فروشنده است. لذا بیع مذکور در زمان انعقاد معامله، غیرخیاری محسوب می‌شود و خیار رؤیت، صرفاً بنا به فرض وجود تخلف فروشنده برای خریدار، ثابت خواهد شد. لذا وجهی برای دعوای استلزام محال وجود ندارد و حکم به بطلان معامله در زمان انعقاد، معنایی ندارد.^[۳۷]