ب) قراردادهای اسانسی………………………………………………………………………………………………………….. 16

ج) قرار داد مدیریت اجرائی…………………………………………………………………………………………………….. 16

د) قراردادهای پرداخت كلی……………………………………………………………………………………………………. 16

هـ) قرارداد با دوره زمانی محدود……………………………………………………………………………………………….. 17

و) قراردادهای سنجشی…………………………………………………………………………………………………………… 17

گفتار چهارم: کارفرما…………………………………………………………………………………………………………….. 19

مبحث دوم: تاریخچه تحولات قراردادهای پیمانکاری……………………………………………………………………… 20

فصل دوم: شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری……………………………………………………. 24

مبحث اول: شرایط حاکم بر انعقاد قراردادهای پیمانکاری………………………………………………………………… 24

گفتار اول: مبانی حقوقی قرارداد………………………………………………………………………………………………… 25

گفتار دوم: عناصر قراردادهای دولتی…………………………………………………………………………………………. 27

مبحث دوم: مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری……………………………………………………………………………. 29

گفتار اول: قواعد شكلی انعقاد قرارداد…………………………………………………………………………………………. 30

بند اول: محدودیت های قبل از انعقاد قرارداد………………………………………………………………………………… 31

بند دوم: ممنوعیت های قبل از انعقاد قرارداد…………………………………………………………………………………. 32

بند سوم: اهلیت طرفین …………………………………………………………………………………………………………… 33

بند چهارم: كتبی بودن قرارداد………………………………………………………………………………………………….. 33

گفتار دوم: قواعد ماهوی انعقاد قرارداد………………………………………………………………………………………… 36

بند اول: قواعد ترجیحی………………………………………………………………………………………………………….. 36

الف- فسخ یك جانبه به علت تخلف ( تقصیر ، تأخیر)…………………………………………………………………….. 37

ب- حق تعلیق قرارداد……………………………………………………………………………………………………………. 37

ج- حق افزایش یا كاهش جزئی میزان قرارداد………………………………………………………………………………. 37

بنددوم : قواعد اقتداری……………………………………………………………………………………………………………. 38

الف: فسخ به علت مقتضیات اداری……………………………………………………………………………………………. 38

ب: حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین……………………………………………………………………….. 38

ج: حق جانشینی…………………………………………………………………………………………………………………… 39

د: احكام عادی…………………………………………………………………………………………………………………….. 39

گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد……………………………………………………………………………………………… 39

بنداول: قصد و رضای طرفین و سالم بودن آن……………………………………………………………………………….. 39

بنددوم: اهلیت و صلاحیت طرفین………………………………………………………………………………………………. 40

بندسوم: -موضوع عمل حقوقی…………………………………………………………………………………………………. 40

بند چهارم: مشروعیت جهت قرارداد……………………………………………………………………………………………. 40

بخش سوم: فسخ قراردادهای پیمانکاری و شرائط آن

فصل اول: شرایط عمومی فسخ قراردادها…………………………………………………………………………… 42

مبحث اول: مفهوم، ماهیت، مبنا و شرایط فسخ……………………………………………………………………………….. 42

گفتار اول: فسخ درلغت واصطلاح……………………………………………………………………………………………… 43

گفتار دوم: ماهیت فسخ…………………………………………………………………………………………………………… 44

بند اول: ایقاع بودن………………………………………………………………………………………………………………… 46

بند دوم: استثنائی بودن……………………………………………………………………………………………………………. 46

بند سوم: عدم قابلیت اسقاط……………………………………………………………………………………………………… 47

بند چهارم: اجباری بودن…………………………………………………………………………………………………………. 47

بند پنجم: تطابق با انواع خیارات……………………………………………………………………………………………….. 48

گفتار سوم: مبنای فسخ……………………………………………………………………………………………………………. 50

بنداول: توافق طرفین………………………………………………………………………………………………………………. 50

بنددوم: حکم مستقیم قانون………………………………………………………………………………………………………. 51

گفتار چهارم: شرائط فسخ……………………………………………………………………………………………………….. 51

بند اول: قصد انشاء………………………………………………………………………………………………………………… 51

بنددوم: رضا………………………………………………………………………………………………………………………… 52

بندسوم: اهلیت و صلاحیت………………………………………………………………………………………………………. 54

بندچهارم: لزوم اعلام……………………………………………………………………………………………………………… 55

مبحث دوم: تحقق شرایط مندرج در ماده 46 ش.ع.پ……………………………………………………………………… 56

بنداول: مراحل تایید فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………………….. 58

بنددوم: فسخ قرارداد درحالت دعوای متقابل…………………………………………………………………………………. 60

فصل دوم: موارد فسخ قراردادهای پیمان کاری………………………………………………………………….. 61

مبحث اول: فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار………………………………………………………………………………….. 62

گفتار اول: تأخیرات پیمانکار …………………………………………………………………………………………………… 63

بند اول: تاخیر در تحویل گرفتن کارگاه…………………………………………………………………………………….. 63

بند دوم : تاخیر در ارائه برنامه زمانی…………………………………………………………………………………………… 64

بند سوم: تاخیر در تجهیز کارگاه………………………………………………………………………………………………. 65

بند چهارم: تاخیر در شروع عملیات…………………………………………………………………………………………… 65

بند پنجم: تاخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی…………………………………………. 66

بند ششم: تاخیراتمام کار………………………………………………………………………………………………………… 67

بند هفتم: عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری……………………………………………………………………….. 67

بند هشتم: تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران……………………………………………………………………………… 68

گفتار دوم: مشکلات کارگاه …………………………………………………………………………………………………… 69

بند اول: بی سرپرستی و تعطیل کار ……………………………………………………………………………………………. 70

بند دوم: عدم اصلاح کارهای معیوب………………………………………………………………………………………….. 71

بند سوم: واگذاری به شخص ثالث…………………………………………………………………………………………….. 72

بند چهارم:انحلال شرکت………………………………………………………………………………………………………. 74

بند پنجم: ورشکستگی یا توقیف ماشین آلات ………………………………………………………………………………. 75

بند ششم: قوانین و مقررات ……………………………………………………………………………………………………… 79

مبحث دوم: فسخ بدون تخلف پیمانکار……………………………………………………………………………………….. 81

گفتار اول: آثارقانونی فسخ………………………………………………………………………………………………………. 82

بند اول: فسخ به استناد ماده 46 ش.ع.پ………………………………………………………………………………………. 82

بند دوم: خلع یداز پیمانکار………………………………………………………………………………………………………. 83

بندسوم: ضبط ضمانت نامه های تضمین شده از پیمانکار………………………………………………………………….. 84

بند چهارم: تصرف تأسیسات و ابنیه……………………………………………………………………………………………. 94

الف: تصرف ماشین آلات……………………………………………………………………………………………………….. 94

ب: مصالح و تجهیزات…………………………………………………………………………………………………………… 97

بند پنجم: فسخ به استناد ماده 48 ش.ع.پ……………………………………………………………………………………. 99

بند ششم: اثر فسخ نسبت به شخص ثالث……………………………………………………………………………………… 103

الف: فسخ و حقوق ضامن……………………………………………………………………………………………………….. 103

ب: فسخ و حقوق پیمانکاران جزء……………………………………………………………………………………………… 104

ج: فسخ و حقوق پیمانکاران دست دوم……………………………………………………………………………………….. 105

مبحث دوم: خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر…………………………………………………………………………….. 105

گفتار اول: مفهوم و انواع خسارت………………………………………………………………………………………………. 105

بند اول: خسارت مادی……………………………………………………………………………………………………………. 107

بند دوم: خسارت معنوی………………………………………………………………………………………………………….. 107

بند سوم: خسارت عدم النفع……………………………………………………………………………………………………… 108

بند چهارم: خسارت از خسارت…………………………………………………………………………………………………. 109

بند پنجم: خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی……………………………………………………. 110

بند ششم: خسارت انقضاءموعد…………………………………………………………………………………………………. 112

گفتار دوم: وقوع ضرر وتوجه آن به متعهد له…………………………………………………………………………………. 114

گفتار سوم: انواع خسارات قابل مطالبه ناشی از فسخ قرارداد………………………………………………………………. 120

بند اول: شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده…………………………………………………… 120

بند دوم: اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد…………………………………………………………………. 122

گفتار چهارم: جبران خسارت از طریق دادرسی قضائی…………………………………………………………………….. 125

گفتار پنجم: روشهای تقویم خسارت………………………………………………………………………………………….. 128

گفتار ششم: مرجع صالح به رسیدگی به فسخ قرادادهای پیمانکاری…………………………………………………….. 130

گفتار هفتم: مبدأ محاسبه خسارت ناشی از عدم اجرایی تعهد قرارداد…………………………………………………… 133

گفتار هشتم: وجه التزام خسارات ناشی ازفسخ قراردادپیمانکاری………………………………………………………… 134

بند اول: وجه التزام در حقوق ایران ورویه های قضائی……………………………………………………………………… 135

بند دوم: شرط عدم مسؤلیت درقراردادها………………………………………………………………………………………. 137

بند سوم: حدود اعتبار شرط عدم مسؤلیت…………………………………………………………………………………….. 139

بند چهارم: اثر بطلان شرط عدم مسؤلیت……………………………………………………………………………………… 140

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………………… 141

پیشنهادها …………………………………………………………………………………………………………………………… 145

منابع …………………………………………………………………………………………………………………………………. 146

چکیده

آنچه تحت عنوان «قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان می باشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، این گونه قراردادها را در وضعیت پیچیده ای قرار می دهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل می سازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این پایان نامه به بررسی فسخ قراردادها و پیمانکاری و آثار ناشی از آن پرادخته می شود.

کلید واژه: قرارداد، فسخ، باطل، آثار.

1- مقدمه

پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی – اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان «عقود معینه» موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن را به تفصیل بیشتر ارائه می کنند. ولی هرگز نمی توان قالب های قانونی همه قراردادها را بی نیاز از دسته بندی عقود دانست. برای احاطه به شرایط وقوع و آثار معاملات، دسته بندی قراردادها ضروری است. در بیشتر قوانین، قراردادها بر حسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع گوناگون تقسیم شده اند.

برای شناسایی مفهوم قرارداد کافی نیست بدانیم که در زمره اعمال حقوقی است و انعقاد آن به توافق دو اراده نیاز دارد. عقد یا قراردادعمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است .دست کم دو اراده مفاد عقد را انشاء می کند و از برخورد این دو انشاء، اثر معهود بدست می آید .پس برای تحقق عقد، نه تنهاوجود دو اراده ضروری است بلکه اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشایی داشته باشد، یعنی اثری را بوجود آورند.

در حقوق ایران اصل اینست که عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این گروه بزرگ از قراردادها را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها، «عقود رضائی» می نامند در تمیز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن.

مواردی که به واسطه آن کارفرما حق فسخ قرارداد را دارد در ماده 46 شرایط عمومی پیمان ذکر شده اند.اول اینکه، کارفرما ضمن قرارداد برای خود حق فسخ پیش بینی نماید. اولاَ باید مدتی قبل از فسخ موضوع را به پیمانکار اطلاع دهد. ثانیاَ باید حق الزحمه پیمانکار را تا هنگام فسخ محاسبه و به وی بپردازد و اصولاَ مطابق ماده 48 شرایط عمومی پیمان عمل بشود. و اگر فسخ در اثر عمل یا تخلف پیمانکار از مقررات قرارداد باشد یا از مواردی باشد که در ماده 46 شرایط عمومی پیمانکار ذکر شده اند مطابق ماده 47 شرایط عمومی پیمان عمل خواهد شد.

2- بیان مسئله

رشد روز افزون دانش بشری به موازات توسعه شبکه عظیم اطلاع رسانی، جهان را در وضعیتی قرار داده که مردم در کمترین زمان ممکن، از تحولات آن آگاه می شوند. این تحولات، علوم اجتماعی را نیز تحت تاثیر قرار داده و به دلیل ارتباط مستقیم آن با هیات اجتماع، همپایه تحولات صنعتی و اجتماعی و با گسترش علوم و فنون بشری متحول می شود. حقوق نیز جزئی از علوم اجتماعی بوده و باید همگام با گسترش تحولات علمی و فنی حرکت کند، بنابراین لازم است راهکارهایی در جهت حل معضلات پیچیده جوامع بشری ارائه دهد.

قراردادهای پیمانکاری به عنوان عقدی که زائیده رشد و توسعه جوامع بشری و نیازهای آنهاست در ایران به وجود آمده و با توجه به گسترش روز افزون و حجم پروژه های دولتی، به موجب ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351، اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی توسط سازمان برنامه و بودجه و تهیه دستورالعمل اجرائی مصوبه مذکور را تحت قالب دفترچه «شرایط عمومی پیمان» که شبیه قراردادهای الحاقی باشد، به دستگاه های اجرائی ابلاغ شده و دستگاههای اجرائی در تنظیم قراردادها موظف به رعایت مفاد آن می باشند. در این دستورالعمل به منظور حفظ مصالح و منافع عمومی در شرایطی، اجازه فسخ قرارداد، به صورت یک جانبه به کارفرما داده شده است. ضرورت توضیح و توجیه موارد فسخ پیمان، زمانی آشکار می شود که طرفین قرارداد برای حفظ منافع خود، در تفسیر آن دچار اختلاف می شوند.

در تعریف قراردادی پیمانکاری می توان گفت که قرارداد پیمانکاری یک نهاد حقوقی است مبتنی بر توافق طرفین و حاکمیت ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی اراده متعامیلن که طرفین را برای تعیین تعهدات و اختیاراتی که بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، آزاد گذاشته است.

قراردادهای پیمانکاری شامل دو نوع عمده فعالیت می باشد:

1- انجام عمل

2- انتقال مال، که برخی از مصادیق این قرارداد شامل قرارداد های پیمانکاری اعم از بازرگانی، تجاری یا صنعتی و تولیدی کوتاه مدت یا بلند مدت می باشد.

انعقاد قرارداد های پیمانکاری مستلزم مراحلی می باشد که این مراحل در سه مرحله دسته بندی می گردد. یکی از این مراحل، مرحله پیش از قرارداد است که بررسی وضعیت بازار اقتصادی و انتخاب طرف معامله را شامل می گردد. در مرتبه بعدی وضعیت حقوقی مورد معامله اهمیت می یابد که در مرحله قبل از امضاء و ورود به مذاکره طرفین باید بررسی وضعیت حقوقی مورد معامله را در دستور کار خود قرار بدهند چرا که در قرارداد های پیمانکاری، توافقات طرفین قراداد تنها بخشی ازمراحل تحقق قرارداد را تشکیل می دهد و بخش غالب موضوع انطباق توافقات طرفین که در قالب بندی های قرارداد ظهور می یابد مطابق با نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای پیمانکاری خواهد بود. و مرحله سوم ورود به مذاکره و امضای قرارداد می باشد.

مساله اساسی که دراین پایان نامه بحث خواهد شد مصادیق، موجبات و آثار فسخ این چنین قراردادهایی است که امروزه به صورت وسیع مورد استفاده است. و اکثراً با چنین مشکلاتی روبرو می باشد. با توضیحات ذکر شده معلوم می شود که مسأله فسخ بر خلاف آن چه که از دور دیده می شود یک پروسه ای را طی می کند که در نهایت با از بین بردن قرارداد جلوه می کند، و بعد از بروز با اشکال مختلف، مشکلات و عدم توافق ها پیش می آید. از حیث روش های فسخ این قراردادها مطابق با قواعد عام و خاص انحلال به سه سبب زیر ممکن است صورت بگیرد:

• اقاله

• فسخ

• انفساخ

حال با توجه به شرایط عمومی می خواهیم بررسی کنیم که انحلال پیمان با کدام یک از اسباب فوق به عمل می آید و مواردآن کدام است؟ آیا هر سه سبب یاد شده بالا می تواند موجب انحلال گردد؟ پاسخ این موارد از حیث فسخ قرارداد پیمانکاری و آثار فسخ در این پایان نامه بررسی می شود.

3- اهمیت و ضرورت تحقیق

پیچیدگی و تنوع قراردادهای پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، این گونه قراردادها را در وضعیت پیچیده ای قرار می دهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل می سازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی ناشی از فسخ قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد. در این تحقیق نگارنده برآن است که آثار و تبعات ناشی از فسخ قرار دادهای پیمانکاری را مورد بررسی قرارداده و در صورت نیاز ایرادات و نقاط قوت تقنینی موضوع را در دکترین حقوقی به بحث و مداقه بگذارد.

4- اهداف تحقیق

4-1- هدف کلی

بررسی آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری، هدف کلی این تحقیق است.

4-2-اهداف فرعی

1-بررسی ابعاد اقتصادی فسخ قراردادپیمان کاری

2- بررسی مسئولیت طرفین در زمان فسخ قرارداد

3-بررسی موارد فسخ پیمان

4-بررسی وظایف حقوقی کارفرما و پیمان کار در فسخ قراردادهای پیمان کاری

5-مقایسه آثار و احکام فسخ قرارداد پیمان کاری با سایر اسباب انحلال

6-بررسی مدیریت قرارداد در زمان فسخ

5-سؤال تحقیق

آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری درحقوق ایران چیست ؟

6- فرضیه های تحقیق

1- مسأله فسخ قراردادهای پیمان کاری نظر به این که ذات این قراردادها طوری است که همیشه بار اقتصادی کلانی را یدک می کشند و انواع و مصادیق فراوانی دارد از اهمیت ویژه ای برای مطالعه و تحقیق دارا ست چون که همیشه در چنین مواقعی شناسایی نوع قرارداد از اهمیت بسیاری برخوردار است.

2- پیچیدگی موضوع شناسایی و تحلیل مسئولیت طرفین و تبعات مثبت و منفی آن در زمان مذاکره انعقاد اجرا و تسویه در زمان فسخ قرارداد از اهمیت ویژه ای برخوردار است.

3- چگونه شناسایی موارد فسخ پیمان و این که آیا این موارد به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد آمده یا قانون حاکم بر قرارداد بر آن بار نموده است و این که فسخ در کدام مرحله از قرارداد رخ داده از اهمیت زیادی برای بحث برخوردار است.

4- شناخت وضعیت کارفرما و پیمان کار در قراردادهای پیمان و اینکه شناخت حقوق و تعهدات هر یک از آن ها و اینکه عقد پیمان چه نوع عقدی است و نسبت به کدام طرف جایز و نسبت به کدام طرف لازم است می تواند درتعیین مقدار مسئولیت هر یک از طرفین ازاهمیت بخصوصی برخوردار باشد.

5- جدا کردن آثار و احکام فسخ قرارداد پیمان کاری با سایر اسباب انحلال پیمان اعم از اقاله و انفساخ و تعیین آثار هر کدام نسبت به طرفین و زمانی نیز نسبت به اشخاص ثالث از اهمیت فراوانی بر خوردار است.

6- مدیریت پیمان بخصوص فسخ آن و اینکه مسئولیت هایی که به بار می آیید و بخصوص زمانی که پای شرکت های بیمه به میان می آید و تعیین حدود و قلمرو مسئولیت آن شرکت ها از اهمیت ویژه ای برای بررسی و مطالعه برخوردارند.

7-پیشینه علمی تحقیق

تحقیق مستقلی درباره ی فسخ قرارداد پیمانکاری و آثار آن انجام نشده است.

8-روش تحقیق

مطالعه کتابخانه ای و اینترنتی. در این پایان نامه ابتدا مطالب لازم از منابع موجود در کتابخانه ها تهیه و مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد. و در پایان نتیجه گیری به عمل می آید. لذا روش تحقیق، روش توصیفی و تحلیلی است.

9- سازماندهی تحقیق

مطالب این پایان نامه در سه بخش بیان می شود:

در بخش اول: کلیات تحقیق بیان می شود.

در بخش دوم: تعاریف ومفاهیم بررسی شده و در بخش سوم: آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری درحقوق ایران تبیین می گردد.

فصل اول:بررسی مفاهیم و تاریخچه

مبحث اول:بررسی مفاهیم محوری موضوع