۲٫ اصول حاکم بر استرداد اموال فرهنگی غیرقانونی خارج شده:

در استرداد اموال فرهنگی که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند، شرایط نقش اصلی را بازی می‌کند. نحوه حصول این شرایط در کنوانسیون ۱۹۹۵ یونیدرویت مورد بحث قرار گرفته است. این کنوانسیون به وظایف کشور متقاضی استرداد و کشور عودت‌دهنده اشاره می‌کند. این گفتار ضمن ارائه دیدگاه‌های کنوانسیون‌های یونسکو و یونیدرویت درباره نحوه استرداد و هزینه های مرتبط با ‌آن، به چگونگی ارائه دادخواست استرداد نیز می‌پردازد.

۱-۲- نحوه استرداد

ماده ۷ کنوانسیون یونسکو از کشورهای متعاهد می‌خواهد که همسو با قانون‌گذاری‌های ملی، برای جلوگیری از ورود اموال فرهنگی به کشورشان گام‌های استوارتری بردارند. همچنین این کشورها را به بازگرداندن اموالی تشویق می‌کند که به صورت غیرقانونی از کشور مبداء خارج گردیده است. در این ترتیب انواعی از استرداد مورد توجه است که اموال فرهنگی کشورهای دارای غنای هنری، نظیر: هند، مصر، مکزیک به کشورهای فقیر از لحاظ غنای هنری همچون: آمریکا به صورت غیرقانونی صادر شده‌اند.

اما در روند استرداد، دادگاه یا مراجع ذی‌صلاح کشور مخاطب، در صورتی قرار بازگشت یا استرداد مال فرهنگی غیرقانونی صادر شده را صادر می‌کند که کشور متقاضی، اثبات نماید که شیء مذبور از اعتبار و اهمیت فرهنگی برخوردار است، و یا انتقال آن، از قلمرو کشور، به شدت به برخی منافع و مصالح مندرج در پاراگراف ۳ ماده ۵ کنوانسیون ۱۹۹۵ صدمه می‌زند. ماده مذکور، خواهان استرداد اموال غیرقانونی خارج شده به کشور مبداء است. در بند ۳ این ماده برخی منافع ذکر شده، که شامل «حفاظت فیزیکی و طبیعی از شیء» می‌باشد و هدف آن، جلوگیری از واردآمدن لطمات فیزیکی به آثار و محوطه‌های باستانی (در اثر حفاری‌های غیرمجاز) و صدمات ناشی از جابه‌جایی بدون دقت اشیاء ظریف توسط قاچاقچیان، دلالان و متصرفان بوده است. دیگر منفعت مورد تأکید در این ماده، «درستی حفظ و تمامیت یک شیء مرکب» است که به نظر می‌رسد تجزیه و جزء به جزء کردن اشیاء را مورد توجه قرار داده است، و آن شامل: قطعه ‌قطعه کردن مجسمه‌ها، تجزیه نقاشی‌های آبرنگ روی گچ و جداکردن عکس‌ها و تصاویری است که پهلوی یکدیگر قرار گرفته‌اند. اشاره به موضوع «حفظ اطلاعات» در پاراگراف فرعی ماده ۳ نه تنها بازتاب نگرانی‌ها درباره فرهنگ کشور متقاضی است، بلکه انعکاس نگرانی‌های کل بشریت است. آنچه تهیه‌کنندگان کنوانسیون در نظر داشتند، عبارت بود از: جلوگیری از اتلاف اطلاعات در اثر نقل و انتقال اشیاء از محیط اصلی آن ها و واردآمدن خسارت‌های غیرقابل جبران که در اثر این جابه‌جایی‌ها ایجاد می‌شود.

به هر حال آنچه در کنوانسیون ۱۹۹۵ اصل قرار گرفت، این بود که: «اگر در قلمرو هر یک از کشورهای عضو،‌ شیء فرهنگی‌ای که به طور غیرقانونی صادر شده وجود دارد، باید به همان کشوری مسترد شود که از آنجا انتقال یافته است. در این اصل، باید به تکامل عام تفکر و اندیشه حقوقی که در آن وجود دارد، توجه شود. این مورد در مواردی همچون ماده ۷ کنوانسیون ۱۹۸۰جوامع اروپایی، پیرامون قوانین ناظر بر تعهدات قراردادی و ماده ۱۹ قوانین سوئیس پیرامون حقوق بین‌الملل خصوصی و همچنین رویه قضایی برخی کشورها که در شرایط خاص، نسبت به لحاظ قواعد آمرانه حقوق و قوانین کشور دیگر، با سعه صدر برخورد می‌کنند نیز تجلی یافته است».^[۱۲۲]

۲-۲- پیش‌بینی قواعد حقوقی مساعدتر

ماده ۹ کنوانسیون ۱۹۹۵ جای تدوین قواعد مساعدتر را برای اعضای خود بازگذاشته است تا درخصوص اشیایی که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند، تصمیم‌گیری شود. هر چند که این مسأله در راستای متحدالشکل شدن قوانین نمی‌باشد، لیکن به کشورها اجازه می‌دهد که فعال‌تر از حد ممکن در سطح بین‌المللی برای حفظ میراث فرهنگی خود دست به اقداماتی بزنند، به ویژه کشورهایی که پیش از این، قواعد آزادانه‌تری در این‌خصوص ‌داشته‌اند. «‌بنابرین‏ هیچ چیز در این کنوانسیون مانع از آن نخواهد شد که هر کشور عضو قواعد مطلوب‌تر و مناسب‌تری را ‌در مورد استرداد اموال فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی صادر شده اعمال نماید، مثلاً: عدم وجود غرامت برای متصرف با حسن‌نیت».^[۱۲۳]

۳-۲- دادخواست استرداد

دادخواست استرداد اموال فرهنگی که به صورت غیرقانونی صادر شده‌اند، متضمن بررسی قواعد حقوق عمومی است. طبق کنوانسیون یونیدرویت، عودت اموال فرهنگی غیرقانونی صادر شده، متضمن تشخیص و شناسایی قواعد صادراتی کشور مبداء است. این امر در تضاد و تناقض با حقوق بسیاری از کشورها از جمله آمریکا است، که دادگاه‌هایش از شناسایی حقوق و قواعد صادراتی خارجی به عنوان دلیل در دعاوی خودداری می‌کنند. علاوه بر این، فصل سوم کنوانسیون پا در حریم حقوق عمومی گذاشته است، ‌به این ترتیب که درخواست استرداد یک شیء را در سطح دولت‌ها مطرح می‌کنند. در این صورت، یک کشور،‌ دادخواست خود را به دادگاه کشور ذینفع یا یکی از کشورهای متعاهد تقدیم می‌کند. حوزه و شمول واژه «درخواست» در بند ۱ ماده ۵ کنوانسیون یونیدرویت، این تصور غلط را به وجود می‌آورد که یک کشور، در بازگرداندن اشیاء فرهنگی، دارای حق انتخاب است. به هر حال، استرداد یک شیء، فقط محدود به درخواست یک کشور نیست، بلکه ماده ۵ اعلام می‌دارد دادگاه کشور میزبان می‌بایست دستور استرداد اشیاء فرهنگی غیرقانونی خارج شده را صادر نماید، البته به شرطی که کشور ‌درخواست کننده ثابت کند که جابه‌جایی این شیء به منافعش لطمه وارد نموده است.^[۱۲۴]

۴-۲- هزینه استرداد

به موجب مندرجات پاراگراف ۴ ماده ۶، هزینه استرداد شیء برعهده کشور متقاضی است. به موجب آن، مخارج و هزینه های اداری و مادی چنین استردادی همچون هزینه های نقل و انتقال و بیمه محاسبه می‌گردد. اختصاص تمام هزینه های مرتبط با دادرسی‌های حقوقی ناشی از دعاوی مربوط به استرداد شیء به موجب قوانین شکلی کشور مخاطب، بررسی و تعیین خواهد شد.

به همین ترتیب هزینه استرداد شیء باید از غرامت قابل پرداخت به متصرف با حسن‌نیت تفکیک شود، زیرا هدف از مورد اخیر تأمین خسارت‌هایی است که یک متصرف یا دارنده با حسن‌نیت، در قبال از دست‌دادن شیء متحمل شده است.^[۱۲۵]

۵-۲- موارد خاص در امر استرداد

کنوانسیون یونیدرویت در تعدادی از مواد خود به بیان موارد خاصی از جمله استثناهای ناظر بر اصل استرداد پرداخته است. در این‌باره یک سؤال مطرح می‌شود: آیا کشوری می‌تواند در یک مورد خاص از استرداد شیء فرهنگی امتناع نماید؟ در این بند به چند مورد از این موضوع پرداخته می‌شود:

۱-۵-۲- استثناهای استرداد