مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ………………………………………………………….. 56

گفتار اول: خارجی بودن حادثه …………………………………………………………………… 56

گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ………………………………………………………….. 59

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ……………………………………………………………….. 61

مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد ……………………………………………………………. 65

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی بر قرارداد ………………………………………………………. 66

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد ……………………………………………………….. 66

گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ………………………………………. 66

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ………………………………………………….. 68

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ………………………………………………………… 68

گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ……………………………………………………… 72

نتیجه گیری و پیشنهاد ………………………………………………………………………… 77

منابع ……………………………………………………………………………………………… 82

چکیده:

در کلیه سیستم های حقوقی مختلف اصل لزوم قراردادها یا وفای به عهد پذیرفته شده است و قراردادی که به طور صحیح بین طرفین منعقد شده است برای آنان الزام آور می باشد. بنابراین چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، برخلاف اصل عمل کرده و ناقض قرارداد می باشد و در برابر طرف مقابل مسئول است. اما گاهی مواردی به وجود می آید که شخص متعهد را از مسئولیت معاف می گرداند. این مورد که قوه قاهره نام دارد، دارای نقش مهمی در قراردادهای بازرگانی داخلی و بین المللی می باشد.

بر اساس نظام حقوقی ایران و کنوانسیون، شرایط تحقق قوه قاهره بروز حادثه خارجی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب می باشد. بدیهی است که اثر قوه قاهره بر قرارداد و تعهدات با توجه به دائمی یا موقت بودن یا در مورد عدم اجرای بخشی از قرارداد متفاوت می باشد. اما مهم ترین اثری که در همه ی این موارد وجود دارد و صراحتا نیز در مواد 227 و 229 قانون مدنی ایران و ماده 79 کنوانسیون ذکر شده است، معافیت متعهد از پرداخت خسارت می باشد. سوال اساسی که در این پایان نامه به آن خواهیم پرداخت این است که آیا در صورت معافیت متعهد از پرداخت خسارت، متعهدله نیز از اجرای تعهد قراردادی خود معاف می باشد یا خیر؟ این امر بستگی به انتقال ضمان معاوضی و ریسک دارد، که در حقوق ایران و کنوانسیون مورد توجه قرار گرفته است.

مقدمه:

با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیش تر و پیچیده تر می شود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهم ترین و رایج ترین آن ها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه ای به وجود می آید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار می گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه می باشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.

در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل می دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر می گردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظام های حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، 1384: 84- صفایی، 1364: 112). نهاد قوه قاهره در نظام های حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن، کار خدا، هاردشیپ و تغییر اوضاع و احوال وارد گردید و با اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظام های حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، 1386، ج5: 235). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده می شود و طرفین سعی می کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، 1381: 4).

علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم می خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، 1376، ج4: 204). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد 131 و 150 قانون دریایی می باشد. با این وجود می توان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد 227 و229 قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد 1147 1148 قانون مدنی فرانسه می باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث می کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده 227 قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور می باشد (صفایی و دیگران، 1384: 404). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی می شود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما می باشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی می گذارد، ارائه گردد.

چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظام های مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب می کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 به کار گرفته شده است (اسماعیلی، 1381: 6- اشمیتوف، 1378: 313- طارم سری، 1377: 37). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده 79 کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت ها و تعارض ها می باشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظام های مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، 1384:387- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 125). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظام های حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر می رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، 1384: 388- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 149). بنابراین تلاش می شود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.

الف – سوال های پژوهش

سوالاتی که در این پژوهش مطرح می‏شود این است:

1- شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟

2- وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟

3- اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف می‏شود؟

ب – پیشینه پژوهش

1ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم می‏باشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (5) آمده است… واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد… معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، 1374).

2- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:

• خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛

• خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.

پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، 1380).

3ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می‏یابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، 1364).

ج – فرضیه های پژوهش

1- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب می‏باشد.

2- این اثر با توجه به شرایط پیش آمده كه دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد می‏شود.

3- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی‏باشد.

مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانت­اجرای نخستین و شیوه­های اعمال آن……………….. 32

گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانت­اجرای نخستین………………………………………. 32

بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد……………………………………… 32

بند دوم ـ امکان اجرای تعهد……………………………………… 34

بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله……………………………………… 37

گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانت­اجراها…………………………………….. 38

بند نخست ـ طرق اجبار متعهد……………………………………… 39

بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن…………….. 43

الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ………………………………………. 43

ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ………………………………………. 44

مبحث دوم ـ استثنائات ضمانت­اجرای نخستین………………………………………. 45

گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس………………………….. 45

گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر……………………………………… 50

گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح………………………………………. 54

فصل دوم ـ ضمانت­اجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)……………..59

مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن……………………………………… 60

گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد……………………………………… 60

گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار……………………………………… 63

بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد……………………….. 63

بند دوم ـزمان……………………………………… 64

مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن………………… 65

گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد……………………………………… 65

گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد……………………………………… 66

گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون……………………………………… 68

فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت……………………………………………..70

مبحث نخست ـ نقض تعهد……………………………………… 71

گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح………………………………………. 71

گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد………………………………. 72

مبحث دوم ـ ورود ضرر……………………………………… 75

گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر……………………………………… 76

بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر……………………………………… 76

بند دوم ـ ضرر ناشی از عدم­النفع……………………………………… 76

بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته……………………………………… 79

گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر……………………………………… 84

مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد………………………. 88

نتیجه­ گیری………………………………………. 91

فهرست منابع……………………………………… 93

چکیده:

یکی از انواع تعهدات قراردادی، تعهدات ناظر به ترک فعل یا تعهدات منفی است. نظام حقوقی ایران و افغانستان این نوع از تعهدات را پذیرفته و در صورت نقض تعهد، ضمانت­اجراهایی را نیز مقرر کرده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ضمانت­اجرای ناظر بر تعهدات منفی با ضمانت­اجرای تعهدات مثبت در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان متفاوت است یا خیر. در دو نظام حقوقی فوق، در ارتباط با ضمانت­اجراهای تعهدات منفی باید گفت که نخستین ضمانت­اجرای مقرر در حقوق ایران در صورت نقض تعهد، اجبار متعهد و در نظام حقوقی افغانستان، اجبار در کنار مطالبة فسخ عقد از دادگاه است. لیکن، تعهدات منفی، ویژگی­هایی دارد که بر نوع ضمانت­اجرا تأثیر می­گذارد؛ بر اساس این پژوهش، اگر موضوع تعهد منفی ناظر به اعمال حقوقی باشد، در صورت نقض قرارداد و انجام آن، عمل مزبور غیرنافذ است و نیاز به اجازة متعهدله دارد. البته در حالتی که موضوع تعهد منفی عقد ازدواج باشد، نکاح مذکور صحیح و نافذ است. همچنین در تعهدات منفی مادی، متعهدله حق دارد تا ازالة آثار نقض تعهد را به علاوه اعمال جریمة مالی بخواهد. تعهد منفی، همیشه تعهد به نتیجه است، به همین جهت حتی در صورت نقض تعهد به دلیل قوۀ قاهره، حق فسخ یا مطالبۀ آن برای متعهدله ممکن است. لیکن احراز قوة قاهره و اکراه تام، متعهد را از بار پرداخت خسارت می­رهاند. به علاوه خسارت ناشی از عدم­النفع در هر دو نظام حقوقی قابل مطالبه است. در خصوص عوامل معا­ف­کننده از اجرای تعهد، قابل ذکر است که ضرر سنگین ناشی از اجرای تعهد، می­تواند متعهد را از اجرای تعهد خود معاف کند. به همین ترتیب، وجود حق حبس نیز می­تواند سبب تأخیر در اجرا، یا معافیت دایم از اجرای تعهد منفی شود.

مقدمه

الف – تبیین موضوع پژوهش

با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصه­های مختلف، نظام­های حقوقی جهان، سعی در قانون­گذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانت­اجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظام­های حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقه­ترین نظام­های حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانت­اجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهره­گیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشته­اند. لیکن این رویه، دارای کاستی­هایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانت­اجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس می­شود.

در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئله­ای فقهی، متعرض موضوع فوق شده­اند. به نوبة خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در این­باره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظام­های حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونه­ای منسجم­تر به موضوع فوق پرداخته­اند، لیکن باز هم نتوانسته­اند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در مادة 221 قانون مدنی ایران و مادة 579 قانون مدنی افغانستان، پیش­بینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمی­توان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی می­تواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانت­اجراهای متناسبی است.

قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانت­اجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبة خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که می­توان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیش­گفته، در برگیرندة ضمانت­اجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمی­باشد. بنابراین این نیاز احساس می­شود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانت­اجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.

با این وصف، مسئلة این پژوهش، بررسی ضمانت­اجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.

ب – ضرورت و اهمیت پژوهش

لازم به ذکر است که در خصوص ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع این­گونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانت­اجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب می­نماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستی­های موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.

پ – پیشینه پژوهش

در ارتباط با موضوع «ضمانت­اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته­ است. از جمله، این پژوهش­ها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایان­نامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطان­زاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانت­اجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان­نامه­هایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسم­نژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت­ اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی»(کلهر، 1389) می­باشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن می­باشد و متعرض سایر ضمانت­اجراها نشده است. از دیگر پژوهش­های انجام شده در این زمینه، پایان­نامة «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانت­اجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوط­تری به ضمانت­اجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.

یکی دیگر از پژوهش­هایی که در مورد ضمانت­اجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایان­نامۀ «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهش­ها کامل­تر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانت­اجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانت­اجرای نقض تعهد منفی پرداخته­اند. از جمله مقاله­های «ضمانت­اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط»(تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.

همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداخته­اند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همان­گونه که ملاحظه می­گردد، پژوهش­های فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافته­اند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.

ت – سوالات پژوهش

1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟

2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟

3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معاف­کننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای ممکنه دارد؟

ث – فرضیه های پژوهش

1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.

2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، می­گردد.

3 ـ قوة قاهره و اکراه از جمله اسباب معاف­کننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت می­یابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای مقرر ندارد.

1-7. فرضیه‏های تحقیق: 11
1-8. روش شناسی تحقیق: 11
1-9. جامعه و نمونه آماری.. 12
1-10. تعریف واژه‏ها و اصطلاحات تحقیق. 13
1-11. محدویت های تحقیق. 15
1-12. ساختار تحقیق. 15
فصل دوم :ی بر تحقیقات انجام شده
2-1. مقدمه. 17
ی بر ادبیات تحقیق. 18
2-2-1. تحقیقات داخلی.. 18
2-2-2. تحقیقات خارجی.. 24
2-3. سری های زمانی.. 30
2-3-1. روش های تحلیل سری های زمانی.. 31
2-3-2. ویژگی های سری های زمانی.. 31
2-3-3. مدل سازی سری های زمانی.. 31
2-3-4. معیارهای اطلاعاتی آکائیک و شوارتز. 32
2-3-5. روش باکس- جینز. 33
2-3-6. تبدیلات.. 33
2-3-7. پیش بینی.. 35
2-3-8. انواع واریانس… 36
2-3-9. ویژگی های سری های زمانی مالی.. 37
2-4. واریانس ناهمسانی شرطی اتورگرسیو تعمیم یافته(گارچ ) 39
2-4-1. فرآیند GARCH(p,q) 39
2-4-2. فرآیند GARCH(1,1) 41
2-4-3. آزمون مدل گارچ. 42
2-4-4. تخمین حداكثر درستنمایی در مدلهای گارچ. 44
2-5. شبیه سازی مونت كارلو. 46
تاریخچه شبیه سازی مونت كارلو. 47
2-5-2. اعدادتصادفی.. 48
2-5-3. تولید كننده های اعداد تصادفی.. 50
2-5-4. روش های تولید اعداد تصادفی.. 52
2-5-5. فرآیند شبیه سازی مونت كارلو. 52
2-5-6. روش های شبیه سازی مونت كارلو. 53
2-5-7. كاربردهای شبیه سازی مونت كارلو. 54
2-5-8. مزایا و معایب شبیه سازی مونت كالو. 56
فصل سوم : روش تحقیق
3-1 مقدمه. 59
3-2. روش گردآوری و تحلیل داده ها 59
3-3. قلمرو تحقیق. 59
3-4. جامعه و نمونه آماری.. 59
3-5. فرضیات تحقیق. 60

3-6. شیوه انجام تحقیق. 60
3-7. چگونگی بررسی سری های زمانی.. 61
3-7-1. ویژگیهای توزیع داده ها 61
3-7-2. معیار ریشه واحد. 62
3-7-3. آزمون بررسی اثرات ARCH.. 64
3-7-4. معیار خودهمبستگی.. 65
3-8 . مدل GARCH(1,1) 69
3-8-1. مدل سازی.. 69
3-8-2. خطاهای غیرنرمال. 69
3-8-3 . تخمین میانگین و واریانس شرطی با استفاده از مدل GARCH(1,1) 71
. 9-3شبیه سازی.. 72
3-9-1 . حركت هندسی براونی.. 72
3-9-2. فرآیند اجرایی شبیه سازی مونت كارلو. 73
3-10. روش های ارزیابی نتایج تحقیق. 74
3-10-1. معیارهای ارزیابی دقت نتایج پیش بینی.. 74
3-10-2. آزمون دایبولد-ماریانو. 75
فصل چهارم : نتایج
4-1. مقدمه. 77
4-2. روش شناسی و كلیات سری داده ها 77
4-3. تجزیه و تحلیل اطلاعات سری های زمانی مورد مطالعه. 77
4-3-1. بررسی آزمون ریشه واحد. 79
4-3-2. بررسی آماره های توصیفی.. 80
4-3-3 . بررسی آزمون اثرات آرچ. 82
4-3-4. بررسی آزمون خودهمبستگی.. 83
4-4. نتایج تجربی.. 84
4-4-1 . برآورد پارامترهای مدل گارچ. 84
4-4-2 . اجرای شبیه سازی مونت کارلو. 86
4-4-3 . پیش بینی.. 88
فصل پنجم : بحث و نتیجه گیری
5-1. نتیجه گیری.. 91
5-2. پیشنهادات.. 92
فهرست منابع
منابع فارسی.. 95
منابع غیرفارسی.. 97
پیوست
پیوست یک: برنامه شبیه سازی مونت کارلو. 101
چکیده انگلیسی.. 105

فهرست جدول ها
عنوانصفحه
.. 79
81
82
.. 83
.. 84
.. 86
. 89
. 90

فهرست نمودارها
عنوان صفحه
نمودار (4-1): سری زمانی قیمت سهام ( شاخص كل قیمت سهام) 79
نمودار(4-2): سری زمانی بازدهی.. 79
نمودار(4-3): بررسی نرمالیتی بازدهی ها 83
نمودار(4-4): فراوانی حاصل از شبیه سازی.. 89

بند دوم: حق واسقاط آن……………………………………….. 23

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ……………………………………….. 26

گفتار اول: شرط ضمن عقد……………………………………….. 26

بند اول: ماهیت اعتباری……………………………………….. 27

بند دوم: وابستگی شرط به عقد……………………………………….. 28

بند سوم: طرح قانون مدنی برای مطالب شروط ضمن عقد…………………………… 29

بند چهارم: شرط فاسخ……………………………………….. 30

گفتار دوم: حکم قانون……………………………………….. 31

بند اول: خیارات معینه……………………………………….. 34

بند دوم: حکم قانون به انفساخ عقد در موارد خاص……………………………………….. 35

مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن……………………………………….. 35

گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها……………………………………….. 36

گفتار دوم: قلمرو قرارداد ………………………………………..37

بند اول: تعهدات تصریح شده……………………………………….. 39

الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد……………………………………….. 40

ب: مقدور بودن موضوع تعهد……………………………………….. 40

بند دوم: تعهدات ضمنی……………………………………….. 40

فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه …………………….. 43

مبحث اول: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر ………………………………………..45

گفتار اول: مفهوم فسخ……………………………………….. 48

الف) ماهیت ایقاعی داشتن فسخ……………………………………….. 49

ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ……………………………………….. 54

ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعی بودن فسخ……………………………………….. 58

گفتار دوم: مفهوم انفساخ……………………………………….. 59

الف) ماهیت غیر ایقاعی و عدم نیاز به اراده انشائی……………………………………….. 60

ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ……………………………………….. 64

ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کلیه عقود اعم از جایز و لازم……………………………………….. 67

مبحث دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه……………………………………….. 69

گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد……………………………………….. 69

گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد……………………………………….. 73

فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله……………………………………….. 76

مبحث اول: آثار فسخ و انفساخ نسبت به گذشته……………………………………….. 81

گفتار اول: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به منافع منفصله………………………………… 82

گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ ……………… 84

مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده ………………………………………..92

گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ……………………………………….. 96

گفتار دوم: آنی بودن انفساخ و امکان مقید بودن فسخ به مدت زمان خاص…………………………………. 104

نتیجه گیری……………………………………….. 108

ارائه پیشنهادها……………………………………….. 110

چکیده:

فسخ و انفساخ دو عمل حقوقی هستند که با به وقوع پیوستن آن، عقد منحل شده و دیگر به حیات خود ادامه نمی دهد. تفاوت های بسیاری میان فسخ و انفساخ وجود دارد که می توان به مهمترین این تفاوت اشاره کرد که فسخ در عقود لازم اتفاق می افتد ولی انفساخ ممکن است هم در عقود جایز و هم لازم اتفاق افتد از طرف دیگر باید گفت که فسخ ماهیت ایقاعی داشته و ممکن است از طرف یک نفر اعمال شود ولی انفساخ یک حالت قهری داشته که با رخ دادن آن، عقد دیگر حیات خود را از دست داده و نسبت به آینده اثری نمی تواند داشته باشد در فسخ و انفساخ منافع منفصله با خود عقد به شخصی منتقل می شود که به واسطه فسخ و انفساخ مالک مالی می شود ولی منافع منفصله در ید کسی می ماند که تا زمان فسخ وانفساخ از مال موضوع عقد مراقبت ونگهداری کرده است.

مقدمه:

نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته ‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه ‎مند سازد.

از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎خاطرها. توسعة دانش بشری و سرعت شتابناک پیش­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت ­لحظه به لحظة فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعة جهانی، عواملی هستند که بر گسترة نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­دهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهاد های حقوقی تأسیس یافته می شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینة فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به آن نزدیک شده است.

بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد (اگر نگوییم همة آن را) در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست ­کم این امر از مهم ­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمدة روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطة اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست. از این رو قواعد و قراردادها از مهمترین ابزارهای دست یابی انسان به خواسته های خود می باشد که در این تحقیق سعی می شود بخشی از ماهیت قراردادها وعقود بررسی شود.

بیان مسئله:

نویسندگان قانون مدنی ایران در تدوین مقررات آن، بیشتر از منابع فقهی و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده 1234 قانون مدنی فرانسه، در بین اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقی با عنوان «شرط فاسخ» پیش بینی شده است. ماده 264 قانون مدنی ایران که به بیان سقوط تعهدی می پردازد منطبق با ماده 1234 قانون مدنی فرانسه است اما ذکری از شرط انفساخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالی که مطرح می شود این است که آیا شرط انفساخ با نظام حقوقی ایران سازگاری نداشته که صراحتا مورد پذیرش قرار نگرفته است، با تحلیل موضوع و بررسی آن در فقه، به نظر می رسد که اگر چنین شرطی به صورتی در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نباید با مبانی نظام حقوقی ایران منافات داشته باشد در این مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران و شرایط تحقق آن مورد بررسی قرار می گیرد.

سوالات تحقیق:

سوالات اصلی تحقیق

فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقی با هم دارند؟

فرضیه اصلی تحقیق

سوالات فرعی تحقیق

1- مبنای فسخ و انفساخ چیست؟

2- اثر فسخ وانفساخ در عقود چیست؟

فرضیه های تحقیق

1- مبنای فسخ اراده طرفین قرارداد بوده و مبنای انفساخ یک رویداد قهری است که موجب انحلال قرارداد می شود.

2- اثر فسخ و انفساخ هر دو انحلال قرارداد می باشد.

پیشینه تحقیق:

در رابطه با موضوع تحقیق تا کنون تحقیق جامع و مستقلی صورت نگرفته است تنها بعضی از اساتید از جمله دکتر کاتوزیان و دکتر سید حسن امامی در کتب حقوق مدنی خود در بخشی به از کتاب خود به این موضوع اشاره کرده اند که می توان گفت هر استادی که راجع به قراردادها بحث کرده است نسبت به موضوع تحقیق نیز در بخشی مطالبی را ارائه فرموده اند ولی باید گفت که هیچ کدام از اساتید مفاهیم فسخ و انفساخ را در کنار هم بررسی و تجزیه و تحلیل نکرده است.

اهداف تحقیق:

اهداف این تحقیق به شرح زیر می باشد:

1- بررسی مبانی فسخ و انفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

2- بررسی آثار فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

3- بررسی ماهیت فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

7

1-2-3-تعریف چک

9

1-3-تعریفاعتراض

10

1-3-1- تعریف اعتراض در برات

11

1-3-2- تعریف اعتراض در سفته

13

1-3-3- تعریف اعتراض در چک

15

1-4-ویژگی اسناد تجاری

17

1-4-1-وصف تجریدی

19

1-4-2-وصف تنجیزی

21

1-4-3- وصف شکلی

22

1-4-4- قابلیت انتقال پذیری

25

1-4-5-مسئولیت تضامنی

28

1-5-سر رسید

30

1-5-1- سر رسید در برات و سفته

30

1-5-1-1-به رؤیت(عند المطالبه )

30

1-5-1-2-به وعده از رؤیت

32

1-5-1-3-به وعده از تاریخ برات

33

1-5-1-4 روز معین به عنوان سررسید

33

1-5-2-سر رسید در چک

35

1-5-2-1- عند المطالبه(تاریخ صدور)

35

1-5-2-2- روز معین

36

2-انواع اعتراض وشرایط آن

37

2-1- انواع اعتراض

37

2-1-1-انواع اعتراض در برات

37

2-1-1-1- اعتراض نکول

38

2-1-1-1-1-امتناع از قبولی نکول

39

2-1-1-1-2-عدم قبولی

41

2-1-1-1-3-قبولی مشروط

43

2-1-1-1-4 -ورشکستگی-فوت

44

2-1-1-2-اعتراض عدم تادیه(عدم پرداخت)

46

2-1-2-اعتراض درسفته

49

2-1-3- اعتراض در چک

51

2-2-شرایط اعتراض

53

2-2-1-شرایط دارنده حق اعتراض

54

2-2-1-1-دارنده حق اعتراض دربرات

54

2-2-1-2-دارنده حق اعتراض در سفته

59

2-2-1-3-دارنده حق اعتراض در چک

60

2-2-2-شکل اعتراض

62

2-2-2-1- شکل اعتراض در برات

62

2-2-2-2-شکل اعتراض در سفته

65

2-2-2-3- شکل اعتراض درچک

67

2-2-3-مکان اعتراض

69

2-2-3-1-مکان اعتراض در برات

69

2-2-3-2- مکان اعتراض در سفته

71

2 -2-3-3-مکان اعتراض در چک

71

2-2-4-مهلت اعتراض

72

2-2-4-1- مهلت اعتراض دربرات

72

2-2-4-2-مهلت اعتراض درسفته

74

2-2-4-3-مهلت اعتراض درچک

75

2-2-5-نسخ اعتراض نامه

78

2-2-5-1-نسخ اعتراض نامه در برات

78

2-2-5-2-نسخ اعتراض در سفته

79

2-2-5-3-نسخ اعتراض در چک

79

2-2-6-تشریفات ثبت اعتراض

80

2-2-6-1- تشریفات ثبت اعتراض در برات

80

2-2-6-2- تشریفات ثبت اعتراض در سفته

81

2-2-6-3- تشریفات ثبت اعتراض درچک

81

2-2-7-ابلاغ اعتراض

82

2-2-7-1-ابلاغ اعتراض در برات

82

2-2-7-2-ابلاغ اعتراض درسفته

82

2-2-7-3-ابلاغ اعتراض درچک

83

3-آثار اعتراض

85

3-1-آثار اعتراض نکول در برات

85

3-1-1-دادن ضامن توسط مسئولین برات بعد از تقاضای دارنده برات

86

3-1-2-حال شدن وجه برات وعده دار در صورت ندادن ضامن

89

3-1-3-مسئولیت تضامنی مسئولین برات کش ، ظهر نویس و ضامن در پرداخت وجه برات و مخارج اعتراض نامه و برات رجوعی

90

3-2-آثار عدم تأدیه در برات،سفته و چک

92

3-2-1-مسئولیت تضامنی امضاءکنندگان

92

3-2-1-1-مسئولیت صادر کنندگان

93

3-2-1-1-1-مسئولیت صادر کننده یا صادرکنندگان برات

93

3-2-1-1-2-مسئولیت صادر کننده یا صادرکنندگان سفته

96

3-2-1-1-3-مسئولیت صادر کننده یا صادرکنندگان چک

98

3-2-1-2-مسئولیت ظهرنویس یا ظهرنویسان

100

3-2-1-3-مسئولیت ضامن یا ضامنین

104

3-2-2-رجوع به مسئولین اسناد تجاری

106

3-2-2-1-رجوع به مسئولین بدون طرح دعوا

106

3-2-2-2- رجوع به مسئولین از طریق اقامه دعوا

109

3-2-3-پرداخت وجه سند از طرف شخص ثالث

117

نتیجه گیری

121

پیشنهاد

124

منابع

125

ضمائم

128

چکیده

اسناد تجاری ( برات ، سفته و چک) دارای امتیازات خاصی می باشند که مورد توجه و استقبال اشخاص قرار گرفته است. قانون گذار نیز برای حمایت از حقوق دارندگان این اسناد در برخور داری از این امتیازات، تکالیفی را برای دارنده یا دارندگان این اسناد مقرر نموده است که آن ها برای حفظ حقوق خود مکلف به انجام این تکالیف می باشند . از جمله این تکالیف انجا م اعتراض می باشد که قانون گذار احکام و شرایط اعتراض را در قانون تجارت احصاء نموده و با توجه به آمرانه بودن این احکام توافق خلاف آن در حقوق تجارت ایران ممکن نبوده به طوری که عدم انجام این تکالیف از سوی دارنده موجب از دست دادن امتیازات مقرره خواهد شد.