1-2-3-2- موازنه در تملیک…………………………………………………………………………………….42

2-2-3-2- موازنه در ارزش اقتصادی…………………………………………………………………………..43

3-2-3-2- موازنه در تسلیم……………………………………………………………………………………44

4-2- جمع بندی………………………………………………………………………………………………..45

فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین

1-3- ضرورت وجود عوضین……………………………………………………………………………………49

2-3- ضرورت تسلیم عوضین…………………………………………………………………………………51

1-2-3- مفهوم تسلیم………………………………………………………………………………………..52

2-2-3- مبانی تسلیم………………………………………………………………………………………..53

1-2-2-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….53

2-2-2-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….54

3-2-2-3- لزوم رد مال غیر…………………………………………………………………………………..54

4-2-2-3- تکمیل انتقال مالکیت…………………………………………………………………………….55

3-3- ناتوانی در تسلیم………………………………………………………………………………………56

1-3-3- مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم…………………………………………………………….57

2-3-3- اثر فورس ماژور در روابط متقابل……………………………………………………………………60

3-3-3- مبنای ضمان تلف……………………………………………………………………………………62

1-3-3-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….62

2-3-3-3- تقابض در عوضین…………………………………………………………………………………63

3-3-3-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….64

4-3-3-3- عدالت و انصاف……………………………………………………………………………………65

5-3-3-3- موازنه در تعویض…………………………………………………………………………………..65

6-3-3-3- تئوری علت…………………………………………………………………………………………66

4-3-3- نظریات پیرامون ضمان تلف………………………………………………………………………….67

1-4-3-3- انکار ضمان بایع…………………………………………………………………………………….68

2-4-3-3- ضمان قهری بایع…………………………………………………………………………………..69

3-4-3-3- تفسیر مضیق ضمان معاوضی……………………………………………………………………70

4-4-3-3- تفسیر موسع ضمان معاوضی……………………………………………………………………71

4-3- حق حبس……………………………………………………………………………………………….75

1-4-3- مفهوم حق حبس……………………………………………………………………………………75

2-4-3- مبنای حق حبس…………………………………………………………………………………….77

1-2-4-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………..77

2-2-4-3- تقابض در عوضین………………………………………………………………………………….79

3-2-4-3- نفی ضرر……………………………………………………………………………………………79

4-2-4-3- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………..80

5-2-4-3- حق تقاص (معامله به مثل)………………………………………………………………………80

6-2-4-3- عدالت و انصاف…………………………………………………………………………………….81

7-2-4-3- موازنه در تعویض……………………………………………………………………………………81

8-2-4-3- لزوم رعایت حسن نیت……………………………………………………………………………82

9-2-4-3- تقابل و تساوی دو تعهد…………………………………………………………………………..83

3-4-3- نظریات پیرامون حق حبس………………………………………………………………………….84

1-3-4-3- نظریه انکار حق حبس…………………………………………………………………………….84

2-3-4-3- نظریه خلاف قاعده بودن حق حبس…………………………………………………………….85

3-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس در عقود معوض……………………………………………………..86

4-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس فراتر از عقود…………………………………………………………89

5-3- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)…………………………………………92

1-5-3- مفهوم ضمان درک…………………………………………………………………………………..92

2-5-3- منشأ ضمان درک……………………………………………………………………………………95

1-2-5-3- ضمان درک ناشی از فساد عقد………………………………………………………………..95

2-2-5-3- ضمان درک ناشی از صحت عقد……………………………………………………………….96

3-5-3- مبنای ضمان درک…………………………………………………………………………………..98

1-3-5-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………98

2-3-5-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………..100

4-5-3- قاعده بودن ضمان درک……………………………………………………………………………100

6-3- جمع بندی…………………………………………………………………………………………….102

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات

1-4- نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..107

2-4- پیشنهادات……………………………………………………………………………………………110

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………..111

فهرست منابع فارسی…………………………………………………………………………………….111

فهرست منابع عربی……………………………………………………………………………………….115

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………116

چکیده:

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در اراده ی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفه ی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریه ی علت در حقوق فرانسه ، نظریه ی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریه ی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه و بیان مسأله

«و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، 42)».

عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟

هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکنده ی حقوق ایران اصطیاد نمود.

علم فقه، برنامه ی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همه ی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریه ی عمومی برسند و آفریننده ی نظم علمی مطلوبی باشند.

بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبه ی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.

پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانه ی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.

یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.

در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که اراده ی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده 338، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.

ماده 362 قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: 1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. 2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. 3- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. 4- عقد بیع، مشتری را به تأدیه ی ثمن ملزم می کند.»

عنایت به ماده ی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیه ی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعه ی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.

مؤکد نظر ما، ماده 387 قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!

«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»

مردان خدا پرده ی پندار دریدند یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند

هر دست که دادند، از آن دست گرفتند هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند

نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.

بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.

اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.

وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفریننده ی اختلافات بسیاری شده است.

– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.

من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجه ی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.

این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمره ی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.

– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.

در این بین، درباره ی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال را، به طرف دیگر انتقال می دهد؛ ولیکن، این تملیک، مقدمه ی اخذ و اعطاست.

بنابراین، می توان اظهار داشت که حقیقت عقود معوض و قوام آن ها به مبادله ی واقعی و محسوس میان عوضین است. از این رو، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست؛ ولی، همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقی مانده، به صاحب قبلی آن بازگردانده می شود.

بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده ی مزبور، نه تنها شامل ثمن شخصی است؛ بلکه علاوه بر بیع، در سایر عقود معوض نیز، جریان خواهد داشت.

– ضمان درک که زیر مجموعه ی ضمان مقبوض به عقد فاسد است، از ویژگی های عقود معوض است که ریشه در همبستگی عوضین دارد؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوض را برای معامله ی خویش برگزیده، این انتخاب حاکی از این است که مال را مجاناً نگرفته؛ بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ معرفی کرده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل است.

مشکل از جایی ناشی می شود که متأسفانه موضع قانون گذار نسبت به این اصل سکوت بوده و به نظر می رسد که، صرفاً به برخی از موارد که این اصل، در آن ها جریان داشته، به صورت تلویحی اکتفا کرده است، بدون این که به فلسفه ی وجودی این مصادیق توجه داشته باشد. مضاف بر این که این امر، زمینه ساز این توهم شده است که مصادیق مورد نظر، موارد استثنایی هستند که با توجه به تفسیر مضیق استثنائات، بایستی به موارد خاص آن اکتفا نمود و قابل تسری به سایر عقود معوض نیست.

لذا در این پایان نامه برآنیم به این سوالات پاسخ دهیم که:

1- آیا اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران پذیرفته شده است؟

2- آیا اصل همبستگی عوضین صرفاً زاییده ی حقوق کشورهایی چون فرانسه است یا سابقه ی فقهی هم دارد؟

و با توجه به واقعیات فعلی نظام حقوقی ایران و کنکاش در دکترین و نظرات فقهی، در پاسخ به سوالات فوق الذکر، در مقام بیان فرضیه، بگوییم:

1- نظام حقوقی ایران، اصل همبستگی عوضین را، با پذیرش آثار این اصل، به صورت ضمنی پذیرفته است.