بند سوم: عقد غیرنافذ………………………………………………………………………………………… ….. 18

گفتار دوم: تقسیم عقد از حیث دوام (لازم، جایز و خیاری)………………………………………… ….. 18

بند اول: عقد لازم……………………………………………………………………………………………… ….. 18

بند دوم: عقد جایز…………………………………………………………………………………………….. ….. 19

بند سوم: عقد لازم و جایز………………………………………………………………………………….. ….. 19

بند چهارم:عقد خیاری……………………………………………………………………………………… ….. 20

گفتار سوم: تقسیم عقد از حیث کیفیت انشا (عقد معلق و عقد منجز)…………………………. ….. 20

بند اول: مفهوم عقد معلق و عقد منجز………………………………………………………………… ….. 21

بند دوم: وضعیت حقوقی عقد معلق……………………………………………………………………. ….. 23

گفتار چهارم: تقسیم عقد از حیث داشتن نام خاص در قانون (عقد معین یا با نام و عقد غیرمعین یا بی نام)……… …….. 25

بند اول: عقد معین یا با نام…………………………………………………………………………………. ….. 25

بند دوم: عقد غیرمعین یا بی نام………………………………………………………………………………… 26

گفتار پنجم: تقسیم عقد از حیث وحدت و تعدد موضوع (عقد معوض و عقد غیرمعوض)………………………….. …….. 26

بند اول: عقد معوض…………………………………………………………………………………………. ….. 26

بند دوم: عقد غیرمعوض……………………………………………………………………………………. ….. 27

گفتار ششم: تقسیم عقد از حیث اثر ذاتی و مستقیم (عقد تملیکی و عقد عهدی)…………. ….. 29

بند اول: عقد تملیکی…………………………………………………………………………………………. ….. 29

بند دوم: عقد عهدی…………………………………………………………………………………………… ….. 29

گفتار هفتم: تقسیم عقد از حیث چگونگی انعقاد (عقد رضایی، عقد تشریفاتی و عقد عینی)…………………… ….. 29

بند اول: عقد رضایی………………………………………………………………………………………….. ….. 30

بند دوم: عقد تشریفاتی………………………………………………………………………………………. ….. 30

ب

بند سوم: عقد عینی……………………………………………………………………………………………. ….. 30

گفتار هشتم: تقسیم عقد از حیث انگیزه انعقاد و هدف اقتصادی (عقد مغابنه و عقد مسامحه)……………………….. ….. 31

بند اول: عقد مغابنه……………………………………………………………………………………………. ….. 31

بند دوم: عقد مسامحه………………………………………………………………………………………… ….. 31

گفتار نهم: تقسیم عقد از حیث مطلق یا مشروط بودن ماهیت (عقد مطلق و عقد مشروط)……………………………………… 32

بند اول: عقد مطلق……………………………………………………………………………………………. ….. 33

بند دوم: عقد مشروط………………………………………………………………………………………… ….. 33

گفتار دهم: تقسیم عقد از حیث وابستگی تحقق مورد عقد به زمان (عقد مستمر و عقد آنی)………………………………….. 34

بند اول: عقد مستمر………………………………………………………………………………………….. ….. 34

بند دوم: عقد آنی………………………………………………………………………………………………. ….. 34

فصل دوم: اصل لزوم در قراردادها………………………………………………. … 35

مبحث اول: معنای اصل در اصل لزوم……………………………………………….. …. 37

گفتار اول: رجحان و اغلبیت…………………………………………………………………………………… ….. 37

گفتار دوم: قاعده……………………………………………………………………………………………………. ….. 38

گفتار سوم: استصحاب……………………………………………………………………………………………. ….. 39

گفتار چهارم: بنای عرف و شرع……………………………………………………………………………… ….. 39

مبحث دوم: مبانی فقهی اصل لزوم……………………………………………………. …. 40

گفتار اول: دلایل اجتهادی اصل لزوم………………………………………………………………………. ….. 41

بند اول: کتاب…………………………………………………………………………………………………… ….. 41

بند دوم: سنت…………………………………………………………………………………………………… ….. 48

بند سوم: بنای عقلا……………………………………………………………………………………………. ….. 53

ج

گفتار دوم: دلیل فقاهتی………………………………………………………………………………………….. ….. 54

مبحث سوم: اصل لزوم قراردادها در قانون مدنی ایران و منبع آن……………. …. 56

گفتار اول: اصل لزوم قراردادها در قانون مدنی ایران……………………………………………….. ….. 56

گفتار دوم: منبع اصل لزوم قراردادها………………………………………………………………………. ….. 58

مبحث چهارم: موارد حاکمیت اصل لزوم…………………………………………… …. 59

گفتار اول: تردید در لزوم و جواز عقد……………………………………………………………………. ….. 59

گفتار دوم: تردید در وجود حق فسخ……………………………………………………………………… ….. 60

گفتار سوم: تردید در مدخلیت چیزی در لزوم عقد………………………………………………….. ….. 60

گفتار چهارم: تردید در مدت حق فسخ……………………………………………………………………. ….. 61

فصل سوم: ماهیت فسخ و آثار آن………………………………………………… … 62

مبحث اول: تعریف خیار فسخ و شرایط صحت آن ……………………………… …. 63

گفتار اول: تعریف خیار فسخ………………………………………………………………………………….. ….. 63

گفتار دوم: شرایط صحت فسخ………………………………………………………………………………. ….. 64

بند اول: قصد انشاء………………………………………………………………………………………….. ….. 64

بند دوم: رضا……………………………………………………………………………………………………. ….. 65

بند سوم: اهلیت……………………………………………………………………………………………….. ….. 66

بند چهارم: وجود عقد………………………………………………………………………………………. ….. 67

بند پنجم: اراده معین…………………………………………………………………………………………. ….. 67

مبحث دوم: ماهیت خیار فسخ………………………………………………………….. …. 68

گفتار اول: انتقال خیار…………………………………………………………………………………………….. ….. 68

د

گفتار دوم: اسقاط خیار…………………………………………………………………………………………… ….. 72

مبحث سوم: طریق اعمال حق فسخ و نقش دادگاه در اجرای خیار………….. …. 72

گفتار اول: طریق اعمال حق فسخ……………………………………………………………………………. ….. 73

گفتار دوم: نقش دادگاه در اجرای خیار…………………………………………………………………… ….. 74

مبحث چهارم: آثار اجرا واعمال خیار………………………………………………. …. 75

گفتار اول: انحلال عقد و نفوذ تصرفات قبل از آن…………………………………………………… ….. 75

گفتار دوم: اعاده وضعیت قبل از عقد……………………………………………………………………… ….. 76

مبحث پنجم: نهادهای مشابه فسخ……………………………………………………… …. 79

گفتار اول: اقاله………………………………………………………………………………………………………. ….. 79

گفتار دوم: انفساخ………………………………………………………………………………………………….. ….. 81

گفتار سوم: رجوع………………………………………………………………………………………………….. ….. 83

بخش دوم: مبانی نظری فسخ………………………………………….. … 85

فصل اول: قاعده لاضرر………………………………………………………….. … 86

مبحث اول: مدارک و مستندات قاعده لاضرر…………………………………….. …. 87

گفتار اول: قاعده لاضرر براساس آیات قرآن کریم……………………………………………………. ….. 87

گفتار دوم: روایات و احادیث مربوط به قاعده لاضرر……………………………………………… ….. 91

گفتار سوم: اجماع………………………………………………………………………………………………….. ….. 94

گفتار چهارم: قاعده لاضرر از منظر عقل مستقل………………………………………………………. ….. 95

مبحث دوم: مفهوم قاعده لاضرر………………………………………………………. …. 96

گفتار اول: اراده نهی از نفی…………………………………………………………………………………….. ….. 97

هـ

گفتار دوم: نفی ضرر غیر متدارک……………………………………………………………………………. ….. 100

گفتار سوم: نفی حکم ضرری………………………………………………………………………………….. ….. 102

گفتار چهارم: نفی حکم به لسان نفی موضوع…………………………………………………………… ….. 104

گفتار پنجم: نظریه برگزیده…………………………………………………………………………………….. ….. 106

مبحث سوم: مفهوم ضرر و مصادیق آن……………………………………………… …. 108

گفتار اول: معنای لغوی ضرر و ضرار……………………………………………………………………… ….. 108

گفتار دوم: معنا و مفهوم ضرر و ضرار از منظر فقهاء………………………………………………… ….. 109

گفتار سوم: شمول یا عدم شمول قاعده لاضرر بر عدم النفع………………………………………. ….. 111

گفتار چهارم: ضابطه ضرر براساس قاعده لاضرر نوعی است یا شخصی؟…………………. ….. 113

مبحث چهارم: رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام…………………………… …. 115

گفتار اول: تقدیم دلیل «لاضرر» بر ادله احکام به نحو اطلاق……………………………………. ….. 116

گفتار دوم: توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر……………………………………. ….. 117

گفتار سوم: تقابل دلیل «لاضرر» با مجموعه ادله احکام……………………………………………. ….. 117

گفتار چهارم: دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان……………………………………………… ….. 118

گفتار پنجم: رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر……………………………. ….. 118

گفتار ششم: حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام……………………………………………. ….. 119

گفتار هفتم: نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر……………………………. ….. 120

مبحث پنجم: قاعده لاضرر مبنای فسخ قرارداد …………………………………… …. 120

فصل دوم: شرط ضمنی…………………………………………………………… … 128

و

مبحث اول: مفهوم و ماهیت شرط و دلایل اعتبار آن…………………………….. …. 129

گفتار اول: مفهوم شرط…………………………………………………………………………………………… ….. 129

بند اول: مفهوم لغوی شرط…………………………………………………………………………………. ….. 129

بند دوم: مفهوم اصطلاحی شرط…………………………………………………………………………. ….. 130

گفتار دوم: ماهیت شرط……………………………………………………………………………………………….. 132

گفتار سوم: دلایل اعتبار و لزوم وفای به شرط………………………………………………………… ….. 134

مبحث دوم: شرایط صحت شرط………………………………………………………. …. 135

مبحث سوم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار ذکر یا عدم ذکر در عقد ……. …. 142

گفتار اول: شرط صریح………………………………………………………………………………………….. ….. 142

گفتار دوم: شرط ضمنی………………………………………………………………………………………….. ….. 142

بند اول: شرط ضمنی بنایی………………………………………………………………………………… ….. 142

بند دوم: شرط ضمنی عرفی……………………………………………………………………………….. ….. 146

مبحث چهارم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار موضوع آن……………………. …. 148

گفتار اول: شرط صفت…………………………………………………………………………………………… ….. 148

گفتار دوم: شرط نتیجه…………………………………………………………………………………………… ….. 149

گفتار سوم: شرط فعل…………………………………………………………………………………………….. ….. 149

مبحث پنجم: شرط ضمنی مبنای فسخ قرارداد……………………………………… …. 151

فصل سوم: عیب اراده……………………………………………………………. … 158

مبحث اول: مفهوم اراده………………………………………………………………… …. 159

ز

مبحث دوم: مراحل تکوین اراده و اجزاء آن……………………………………….. …. 161

گفتار اول: مراحل تکوین اراده در انسان…………………………………………………………………. ….. 161

گفتار دوم: اجزاء اراده……………………………………………………………………………………………. ….. 165

گفتار سوم: اراده باطنی و اراده ظاهری………………………………………………………………… ….. 167

مبحث سوم: مفهوم عیب اراده و اقسام آن………………………………………….. …. 169

مبحث چهارم: عیب اراده مبنای فسخ قرارداد……………………………………… …. 172

نتیجه…………………………………………………………………………………………………… …. 176

فهرست منابع………………………………………………………………………………………… …. 178

الف) منابع فارسی………………………………………………………………………………. …. 178

ب) منابع عربی………………………………………………………………………………………. 181

	ح

مقدمه

از آن هنگام كه بشر به زندگی اجتماعی روی آورد، برای رفع نیازهای خود و تأمین مایحتاج زندگی به معامله و داد و ستد با دیگران پرداخت، همپای تحول در سایر بخش های زندگی و به موازات تغییر و ازدیاد نیازهای بشری، معاملات نیز دستخوش دگرگونی و تحول شده و اقسام مختلفی از قراردادها ایجاد شده اند. به گونه ای كه هر قرارداد شرایط خاصی داشته كه آن را از سایر قراردادها متمایز می ساخت. با گذر از عصر رنسانس در مغرب زمین و وقوع انقلاب صنعتی به یكباره تغییر شگرفی در زندگی انسان ها به وجود آمده و با گسترش صنعت و حمل و نقل، امر تجارت و
داد و ستد ملی و بین المللی سرعت و سهولت یافت. اما به زعم و عقیده عقلای جامعه و علمای حقوق، معاملات علاوه بر سرعت و سهولت نیازمند امنیت و لزوم نیز هستند. به این معنا كه پس از انعقاد قرارداد هر یك از طرفین به مفاد آن ملزم و پایبند شده و نتواند به میل و اختیار، خود را از زیر بار تعهدات ناشی از آن برهاند و طرف دیگر نیز اطمینان داشته باشد كه به نتایج و منافع قرارداد دست خواهد یافت. و چه بسا به واسطه همین اطمینان و اعتماد خود را در مقابل دیگران متعهد سازد. این ضرورت كه از آن به قاعده لزوم تعبیر می شود، قدمتی دیرین دارد و در متون قانونی كشورهای مختلف هم انعكاس داشته است. در حقوق ایران نیز با پشتوانه عظیم و غنی فقهی خود این قاعده از جمله قواعد مهم و اساسی حاكم بر معاملات و قراردادها است.[1] اما در عین حال قلمرو لزوم قراردادها نامحدود نیست به گونه ای كه طرفین قرارداد نتوانند تحت هیچ شرایطی آن را بهم زده و منحل نمایند. بلكه علاوه بر عقود جایز كه به حكم طبیعت خاص شان قابل فسخ بوده و هر یك از طرفین عقد بدون هیچ علتی می تواند آن را منحل نماید، در قراردادهای لازم نیز قانونگذار دو سبب ارادی برای انحلال عقد پیش بینی نموده كه یكی اقاله است به معنی تفاسخ و توافق اراده های ایجادكنندة عقد بر انحلال آن و دیگری اختیار فسخ و انحلال عقد در مواردی كه قانون تعیین نموده است. در خصوص مبنای اقاله و قدرت آن بر انحلال عقد مباحثه فراوان نیست. چه آن كه بنا بر اصل حاكمیت اراده، اراده هایی كه در عالم اعتبار به یك قرارداد حیات بخشیده اند، همان اراده ها نیز باید بتوانند آن را از بین ببرند، مگر آنكه اقاله به منافع عمومی یا به حقوق اشخاص ثالث زیان برساند كه در این صوت اثری در انحلال عقد ندارد. اما در خصوص اختیار فسخ قرارداد در مواردی كه قانون پیش بینی نموده، نظر به تعدد خیارات و مبانی اعمال آنها بحث های زیادی وجود دارد.

سئوال اصلی كه موضوع این تحقیق را تشكیل می دهد این است كه چرا در قراردادهای لازم یكی از طرفین یا هر دوی آنها و گاه شخص ثالث می تواند لزوم عقد را نادیده گرفته و آن را منحل نماید؟ به عبارت دیگر اختیار فسخ این دسته از عقود از كجا ناشی شده و از كدام منبع نیرو می گیرد؟ آیا این اختیار زاییده تراضی است یا چهره ای قهری دارد؟ این بحث كه از آن به مبنای خیار تعبیر می شود هم در میان فقها و هم در میان حقوقدانان مطرح بوده است؛ اما به گونه ای كه در بحث از برخی خیارات به طور مختصر و به اجمال به ذكر مبنای آن پرداخته اند، و كمتر به جمع آوری نظریه های موجود و بررسی مبنا یا مبانی خیارات و بالاخره تمهید یك قاعده عمومی و كلی در یك تحقیق توجه شده است. لذا علیرغم بضاعت علمی اندك نگارنده سعی شده است نظرات مطرح درباره مبنا و منشأ خیارات در این تحقیق جمع آوری شده و مورد مطالعه و بررسی قرار گیرند.

به طوركلی درباره مبنای خیار سه نظر عمده ذكر شده است كه عبارتند از: