2-1-2-3-5-1-1- حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………..16

2-1-2-3-5-1-2- کارایی اقتصادی……………………………………………………………………………………..17

2-1-2-3-5-2- اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………….18

2-1-2-3-5-2-1- قواعد تکمیلی کیفری……………………………………………………………………………….18

2-1-2-3-5-2-2- قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………18

2-1-3- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز…………………………………………………………………………………19

2-1-3-1-1- مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….19

2-1-3-1-1-1- شروط تکمیل کننده…………………………………………………………………………………….19

2-1-3-1-1-2- قرارداد ناقص و قرارداد باز………………………………………………………………………………20

2-1-3-1-1-3- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز………………………………………………………………………….20

2-1-3-1-2- مصادیق قرارداد باز………………………………………………………………………………………..21

2-1-3-1-2-1- سفارش خرید به صورت باز……………………………………………………………………………21

2-1-3-1-2-2- قرارداد با پوشش بیمه باز……………………………………………………………………………..22

2-1-3-1-3- اقسام شروط باز…………………………………………………………………………………………..23

2-1-3-1-3-1- شرط مورد معامله باز…………………………………………………………………………………..23

2-1-3-1-3-1-1- شرط باز نسبت به مبیع…………………………………………………………………………….24

2-1-3-1-3-1-1-1- مقدار (کمیت) باز………………………………………………………………………………….24

2-1-3-1-3-1-1-2- اوصاف (کمیت) باز…………………………………………………………………………………25

2-1-3-1-3-1-2- شرط ثمن باز………………………………………………………………………………………….26

2-1-3-1-3-1-2-1- معنای ثمن………………………………………………………………………………………….26

2-1-3-1-3-1-2-2- اصطلاحات مشابه………………………………………………………………………………….27

2-1-3-1-3-1-2-2-1- ثمن شناور………………………………………………………………………………………..27

2-1-3-1-3-1-2-2-2- نت بک…………………………………………………………………………………………….27

2-1-3-1-3-1-2-3- ثمن باز……………………………………………………………………………………………….28

2-1-3-1-3-2- شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….30

2-1-3-1-3-3- شرط مکان باز……………………………………………………………………………………………32

2-2- مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………………………………………….34

2-2-1- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد………………………………………………………………………34

2-2-2- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده………………………….35

2-3-3- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده…………………………….36

3- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز…………………………………………………………………………..38

3-1- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز…………………………………………………………………………………39

3-1-1- گفتار نخست: شیوه حل و فصلاختلافات تجاری……………………………………………………………39

3-1-2- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک…………………………………………………………………..40

3-2- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن………………………………………………………42

3-2-1- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن…………………………………………………….42

3-2-1-1- اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………..42

3-2-1-2- پاسخ های طرفداران…………………………………………………………………………………………44

3-2-2- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن………………………………………………………..47

3-2-2-1- اشکالات اقتصادی…………………………………………………………………………………………….47

3-2-2-2- پاسخ های طرفداران………………………………………………………………………………………….48

3-3- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز………………………………………………..50

3-3-1- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز…………………………………………………………………50

3-3-1-1- مقابله با فرصت طلب………………………………………………………………………………………..50

3-3-1-2- کاهش هزینه های معاملاتی………………………………………………………………………………51

3-3-1-3- پیش بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….52

3-3-1-4- مطلوبیت و کارآمدی…………………………………………………………………………………………52

3-3-1-5- سازگاری با آینده…………………………………………………………………………………………….53

3-3-2- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………………………………………………53

3-3-2-1- هزینه های معاملاتی……………………………………………………………………………………….53

3-3-2-2- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………………54

4- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………………………………………56

4-1- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز………………………………………………………………..57

4-1-1- گفتار نخست: شروط ضمنی…………………………………………………………………………………57

4-1-1-1- مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………57

4-1-1-1-1- تقسیم بندی شروط………………………………………………………………………………………57

4-1-1-1-2- شروط ضمنی و بنایی…………………………………………………………………………………….57

4-1-1-1-3- تبیین نظریه…………………………………………………………………………………………………59

4-1-1-2- نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….60

4-1-2- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد)……………………………………………………………………………63

4-1-2-1- مفهوم سکوت و اقسام آن…………………………………………………………………………………..63

4-1-2-1-1- مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………63

4-1-2-1-2- اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………64

4-1-2-2- تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………65

4-1-2-2-1- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد………………………………………………………………………..65

4-1-2-2-2- تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….65

4-1-3- گفتار سوم: نظریه فنیعسر و حرجدر تعدیل قرارداد………………………………………………………69

4-1-4- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک…………………………………………………………………………….71

4-1-4-1- مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………..72

4-1-4-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………….72

4-1-4-1-2- ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………..73

4-1-4-1-3- علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………74

4-1-4-1-4- مبنای غرر…………………………………………………………………………………………………..75

4-1-4-1-4-1- مبنای روایی……………………………………………………………………………………………..76

4-1-4-1-4-2- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………77

4-1-4-1-4-2-1- نقش عرف در قواعد فقه و غرر………………………………………………………………………78

4-1-4-1-4-2-1-1- نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………..78

4-1-4-1-4-2-1-2- نقش عرف در قاعده غرر…………………………………………………………………………..79

4-1-4-1-5- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی…………………………………………………..80

4-1-4-2- مفهوم ریسک………………………………………………………………………………………………….84

4-1-4-2-1- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک………………………………………………………………………….84

4-1-4-2-2- ارتباط ریسک و نااطمینانی…………………………………………………………………………………86

4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87

4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89

4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90

4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90

4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92

4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94

4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97

4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97

4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98

4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98

4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101

4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101

4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102

4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102

4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102

4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102

4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103

4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103

4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104

4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106

4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107

4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107

4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108

4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110

4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113

4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114

4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115

4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116

4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117

4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118

4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120

4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121

5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124

5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125

5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126

5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126

5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127

5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131

5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132

5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135

5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136

5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137

5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140

5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141

5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141

5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141

5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143

5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143

5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144

5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146

5-2-1-2-3- مطالبهخسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147

5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148

5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148

5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148

5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149

5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150

5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150

5-2-2-2-1-مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150

5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152

6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153

7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155

چکیده:

نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد اراده­های حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد می­دانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیل­های اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین می­کند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین می­کند. بی ­آن­که به اختلاف در روابط آن­ها بینجامد.

قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات در زمان انعقاد به صورت باز طراحی می­شوند و بر اساس شیوه­های موجود در نظام­های حقوقی تکمیل می­شوند و می­توان عقود معینی را در آن جای داد. بنابراین از نظر ماهیت حقوقی قرارداد است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافق­های مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده 10 ق.م. نادرست به نظر میرسد. این قراردادها برای طرفین الزام­ آور و نسبت به اشخاص دیگر قابل استناد هستند. اگرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه رو است، نظریه کفایت علم اجمالی اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل می­کند. در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش می ­آید تکمیل می­کنند.

1- مقدمه

بروز اختلاف در روابط تجاری بین­المللی امری غیرعادی تلقی نمی­شود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن می­زند. به ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود می­آید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن می­سازد.

تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله ­گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیری­ها در اجرای قراردادها به ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرف­ها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیت­های احتمالی در آینده برخوردار باشد.

در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیل­کننده یاد می­شود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیش­بینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به گونه ای که بخش 2-204 این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آن­ها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام می­کند.

در فقه نیز رگه­هایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم می­خورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعده­ای تکمیلی در این باره روی آورده­اند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است.

بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن می­رسید:

سؤالات اصلی

1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟

2- چهارچوب­های الزام آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟

سؤالات فرعی

1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام آوری قرارداد باز وجود دارد؟

2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را می­توان به آینده موکول کرد؟

3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟

فرضیه ­هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آن ها روبه رو بوده ­ایم:

فرضیه های اصلی

1- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر می­رسد.

2- قراردادهای باز می­توانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.

فرضیه های فرعی

1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.

2- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوق­دانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.

3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.

این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیه­ها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانون­گذار در حقوق داخلی را روشن­تر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.

تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانه­ای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار می­گیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار می­روند بیان شده است.

در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آن­ها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین می­شود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.

و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه می­شود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام می­شود.

لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمی­باشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل می­شد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار می­دهم.

2- فصل نخست: کلیات

برای مطالعه­ی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن ها نیز مطالعه شود.