ج) فرضیه 2 د) ضرورت انجام تحقیق 3 ذ) اهداف و کاربردهای تحقیق 3 ر) روش تحقیق 3 ح) تقسیم مطالب 4 فصل اول: کلیات در تأمین مدنی و مصادیق آن مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن 6 گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی 6 بند اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین 6 بند دوم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیرمالی 7 گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیرمالی 9 مبحث دوم: مصادیق تأمین مدنی 10 گفتار اول: تأمین به نفع و ضرر خواهان 10 بند اول: تأمین به نفع خواهان 10 بند دوم: تأمین به ضرر خواهان 11 بند سوم: تفاوت های تأمین به نفع و ضرر خواهان 12 گفتار دوم: تأمین به نفع و ضرر محکوم له 13 بند اول: نحوه اخذ تأمین در احکام غیابی 13 بند دوم: اخذ تأمین در مرحله فرجام خواهی 19 بند سوم: نحوه اخذ تأمین در مرحله اعاده دادرسی 26 بند چهارم: نحوه اخذ تأمین در اعتراض ثالث 30 بند پنجم: نحوه اخذ تأمین در داوری 33 فصل دوم: تأمین های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته، دستور موقت) مبحث اول: تأمین خواسته 37 گفتار اول: شرایط صدور قرار تأمین خواسته 37 بند اول: تعریف، تاریخچه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته 37 بند دوم: شرایط عمومی صدور قرار تأمین خواسته 40 بند سوم: شرایط اختصاصی صدور قرار تأمین خواسته 47 گفتار دوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی 50 بند اول: اقامه دعوی به استناد سند رسمی 50 بند دوم: اقامه دعوی به استناد در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته 56 بند سوم: صدور قرار تأمین خواسته بر اساس قوانین مصرحه داخلی 58 گفتار سوم: مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می شود 67 بند اول: تعریف، فلسفه و نوع تأمین خسارت احتمالی 68 بند دوم: تعیین میزان تأمین، ملاک تعیین، مهلت پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به قرار 69 بند سوم: شرایط پرداخت خسارت به خوانده 72 بند چهارم: تعین تکلیف خسارت احتمالی 76 مبحث دوم: دستور موقت 78 گفتار اول: مفهوم و تاریخچه دستور موقت 79 بند اول: مفهوم و تعریف لغوی دادرسی و دستور موقت 80 بند دوم: تاریخچه دستور موقت و هدف از وضع آن 81 گفتار دوم: شرایط صدور دستور موقت 81 بند اول: درخواست ذینفع 82 بند دوم: شکل درخواست و هزینه دادرسی 83 بند سوم: زمان تقدیم دادخواست 84 بند چهارم: صلاحیت دادگاه 84 بند پنجم: اجازه مخصوص رئیس حوزه قضایی در جهت اجرای دستور موقت 84 گفتار سوم: تعیین تأمین مأخوذه (نوع، میزان و مهلت تودیع آن) 85 بند اول: تعیین میزان تأمین

بند دوم: میزان تأمین

85

86

بند سوم: مهلت تودیع تأمین 87 گفتار چهارم: ویژگی های اساسی دستور موقت با سایر نهادهای مشابه 88 بند اول: تبعی و موقتی بودن دستور موقت 88 بند دوم: لزوم فوریت و اخذ تأمین در صدور دستور موقت 89 بند سوم: عدم رفع دستور موقت با صدور رأی مرحله نخستین 89 بند چهارم: لزوم تأیید رئیس حوزه قضایی در اجرای دستور موقت 89 گفتار پنجم: آثار دستور موقت 89 بند اول: صدور دستور موقت در حین دادرسی 90 بند دوم: رفع اثر و الغای دستور موقت 91 فصل سوم: تأمین های پشتیبان دفاع (تأمین دعوای واهی، تأمین اتباع بیگانه) مبحث اول: تأمین دعوی واهی (بی اساس) 93 گفتار اول: تعریف و تاریخچه دعوی واهی 93 بند اول: تعریف دعوی واهی 93 بند دوم: تاریخچه دعوی واهی 93 گفتار دوم: فلسفه، موارد و آیین دریافت تأمین 94 بند اول: فلسفه تأمین 94 بند دوم: موارد دریافت تأمین 94 بند سوم: آیین سپردن تأمین 95 گفتار سوم: نوع، میزان و مهلت پرداخت تأمین 96 بند اول: نوع تأمین 96 بند دوم: میزان تأمین

بند سوم: مهلت پرداخت تأمین

96

97

گفتار چهارم: آثار ضمانت اجرای صدور قرار تأمین 97 بند اول: توقیف دادرسی 97

بند دوم: قرار رد دادخواست با تقاضای خوانده 97 بند سوم: جریمه نقدی 98 مبحث دوم: تأمین اتباع بیگانه 98 گفتار اول: تعاریف و تاریخچه اخذ تأمین 99 بند اول: تعاریف لغوی و اصطلاحی اتباع بیگانه 99 بند دوم: تاریخچه دریافت خسارت (تأمین) اتباع بیگانه 99 گفتار دوم: فلسفه اخذ تأمین، شرایط صدور آن و موارد معافیت از دادن تأمین 100 بند اول: فلسفه اخذ تأمین اتباع بیگانه 100 بند دوم: شرایط (صدور) اخذ تأمین از اتباع بیگانه 101 بند سوم: موارد معافیت از دادن تأمین 102 گفتار سوم: نوع، میزان، مهلت تودیع تأمین و ضمانت اجرای آن 103 بند اول: نوع تأمین 103 بند دوم: میزان تودیع تأمین از مدعی بیگانه

بند سوم: مهلت تودیع تأمین

103

104

بند چهارم: ضمانت اجرای تأمین از اتباع خارجه 105 نتیجه گیری 106 پیشنهادات 108 منابع و مآخذ 110 چکیده انگلیسی 116

چكیده:

به طور كلی، سپردن تأمین، (با توجه به روند طولانی مراحل رسیدگی تا اخذ تصمیم نهایی محاكم) در جهت تأمین محکوم به، جبران خسارت شخص متضرّر، جلوگیری از طرح دعاوی واهی از سوی خواهان، تودیع خسارت سریع تر و بدون دغدغه به خوانده از سوی مقنّن مورد ابداع واقع شده است. بر این اساس، اخذ تأمین در دادگاه را می توان به دو بخش کلی تقسیم نمود: بخش نخست، اخذ تأمین قبل از طرح دعوی تا صدور حكم قطعی كه شامل تأمین خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، دعوای اتباع بیگانه، بخش دوم، اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم مانند: اخذ تأمین در احكام غیابی، اعاده دادرسی، فرجام خواهی، اعتراض ثالث و اعتراض به رأی داوری خواهد بود. امروزه تأمین های پشتیبان (تأمین خواسته، دستور موقت، تأمین در اجرای احكام غیابی، اعتراض ثالث و فرجام خواهی) به ترتیب، در محاكم بیشترین كاربرد را دارد، در قانون آیین دادرسی مدنی (مبحث تأمین ها)، تأمین خواسته به جهت كاربرد عملی، بیشترین مواد قانونی را به خود اختصاص داده و در ماده 108 قانون مزبور، موارد صدور قرار موصوف را به دو دسته تقسیم نموده است: دسته ی نخست، مواردی که قرار مذکور بدون گرفتن تأمین از خواهان صادر می شود، دسته ی دوم مواردی که صدور قرار تأمین خواسته مستلزم دادن تأمین از سوی خواهان است البته در سایر دعاوی و قوانین موضوعه مانند: دعاوی واهی، اتباع بیگانه و نیز در برخی از مواد قانونی نظیر: قانون مدنی، امور حسبی و قانون آیین دادرسی كیفری موارد منع اخذ تأمین از سوی قانونگذار پیش بینی شده است. در تأمین خواسته مقنّن در بند «د» ماده 108 ق.آ.د.م اخذ تأمین (خسارت احتمالی) از سوی خواهان را تنها «وجه نقد» و در تبصره 2 ماده 306 قانون مذکور در اجرای حكم غیابی علاوه بر اخذ تأمین متناسب، به «ضامن معتبر» نیز تصریح و در سایر تأمین های مطروحه، سكوت اختیار نموده و در موارد دیگر، نظیر میزان، مهلت تودیع تأمین، راهكارهای دقیق و مشخصی از سوی مقنّن ارائه نشده است، در واقع، به نوعی این مسئولیت را به قضات محاكم واگذار نموده كه با تشخیص خود، نوع، میزان و مهلت تودیع را در موارد ابهام معین نمایند. در بخش دوم اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم (اجرای حكم غیابی، فرجام خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث، اعتراض به رأی داوری) نیز به جهت شكایت از آراء به ‎ صورت عادی و فوق العاده، به لحاظ توقف و تأخیر در اجرای حكم و در راستای جبران خسارت احتمالی شخص متضرّر، امری حتمی می باشد. در این پژوهش ابتدا ضمن بررسی جهات وضع تأمین های مالی و غیرمالی به بررسی مواردی از قبیل تأمین به نفع و ضرر خواهان، تأمین به نفع و ضرر محكوم له، سپس به تأمین های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته و دستور موقت) و دفاع (تأمین دعوای واهی و بیگانه) در حقوق ایران و تطبیق با فرانسه بصورت تفصیلی پرداخته شده است.

واژگان کلیدی: تأمین خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، اتباع بیگانه

مقدمه:

الف) بیان مسئله

قانون آیین دادرسی مدنی در هر كشور برای دسترسی خواهان به خواسته دعوا، تضمینات و تأسیسات سازگار با نظم حقوقی خود را ارائه می كند. در ایران نیز قانون آیین دادرسی مدنی نهاد تأمین خواسته را برای حمایت از بخشی از دعاوی وضع كرده است. این تأسیس از آن چنان اهمّیتی برخوردار است كه اقتدار خود را جهت ترغیب خوانده به ادای حق خواهان قبل از اقامه دعوا به رخ او می كشد و در نتیجه كاركرد حكم از آن بدست می آید. در مقابل تأمین دعوای واهی ظرفیتی است كه نه تنها می تواند از جریان هزینه بر دعوای بیهوده جلوگیری می كند. بلكه اقامه كننده دعوای ایذایی را با ضمانت اجرای مضاعف روبرو می كند. در پایان نامه حاضر جایگاه این تأمین ها در نظام حقوقی و توفیق یا عدم توفیق هر نهاد در انجام مأموریت خود بررسی خواهد شد.

ب) سؤالات تحقیق

هر تحقیق در پی یافتن پاسخ برای سؤالاتی است كه منشأ پژوهش شده اند. این تحقیق نیز مستثنی از قاعده مذكور نیست سؤالاتی كه تحقیق حاضر در پی پاسخ گویی به آنها خواهد بود به شرح ذیل است:

1- اساساً تطبیق عنوان «تأمین پشتیبان» برای تأمین های خواسته و دعوای واهی صادق است یا خیر؟

2- آیا تأمین خواسته می تواند نهاد مناسبی برای تضمین دسترسی خواهان به خواسته خود در همه مصادیق دعوای مالی باشد یا خیر؟

3- تأمین دعوای واهی آیا می تواند سطح تأثیرگذاری خود در بازدارندگی از طرح دعاوی بیهوده ببخشد؟

4- در کشور فرانسه چه قواعدی برای حمایت از دعوا و دفاع با عنوان تأمین وجود دارد؟

ج) فرضیه ها

هر تحقیق می تواند درستی یا نادرستی تئوری ها و فرضیه هایی را كه با موضوع آن مرتبط است اثبات كند در این تحقیق فرضیه های زیر مورد بررسی قرار خواهد گرفت..

1- صدق عنوان پشتیبان برای تأمین دعوا و دفاع مسلم و محرز است.

2- تأمین خواسته نمی تواند از تمام مصادیق دعاوی مالی در جهت تضمین حق خواهان حمایت كند.

3- با ارائه تفسیر نو از قانون سطح تأثیر تأمین دعوای واهی را در جهت كنترل دعاوی بیهوده بخشید.

4- در کشور فرانسه مقررات مربوط به این تأمین ها جامعیت بیشتری دارد.

د) ضرورت انجام تحقیق

با توجه به اینكه موضوع این پژوهش یكی از مسائل مهم و مبتلا به دستگاه قضایی در واحد احكام مدنی، دادگاه بدوی و دادسرا بوده و نیز صرفنظر از اینكه تنها تعدادی از شارحین معروف آیین دادرسی مدنی (پیشین و فعلی) به جنبه نظری موضوع (و برخی هم به جنبه عملی آن) پرداخته اند، لذا، ضرورت تحقیق ما را بر آن داشت كه موضوع را جدای از جنبه تئوری آن، نگاهی ویژه ای به جنبه كاربردی آن داشته باشیم. زیرا، مشكلات و مسائل حقوقی در عمل پدیدار خواهند شد و این نوع مسائل باعث نظرات مشورتی گوناگون و آراء وحدت رویه در سطح جامعه خواهد شد.

ذ) اهداف و كاربردهای تحقیق

1- ارائه راهكار لازم در جهت حسن استفاده از تأسیس های موجود تأمین خواسته و تأمین دعوای واهی در فرایند دادرسی، تبیین بطون مخفی این دو تأسیس اعم از جنبه اثباتی و سلبی و همچنین طراحی و مهندسی نظم حقوقی بین این دو نهاد از جمله اهداف تحقیق حاضر است و در مقام موارد تطبیق با پیشرفت های حقوق فرانسه مدنظر است.

2- در صورتی كه تحقیق بتواند پاسخ مناسبی برای سؤالات بیابد و بطور متقن درستی یا نادرستی فرضیه های مطرح را اثبات كند سطح قابل توجهی از وكلا، مشاورین حقوقی، قضات و دانشجویان مقاطع تحصیلات تكمیلی را مخاطب خود قرار دهد.

ر) روش تحقیق

در این راستا، برای جمع آوری مطالب از روش كتابخانه ای، دیدگاه رویه قضایی ایران نیز جهت موضوع تحقیق بررسی و با مطالعه آراء مرتبط نقش این تأمین ها در ساماندهی دادرسی بررسی خواهد شد همچنین از مقالات و اطلاعات صاحبنظران حقوقی استفاده شده و در این خصوص، از شبكه ها (سایت) موجود در كشور به منظور استفاده بهینه و بروز از این منابع و اطلاعات بهره گیری شده است. بر این اساس، نوع تحقیق در این پژوهش، بصورت توصیفی تحلیلی می باشد.

ح) تقسیم مطالب

پایان نامه حاضر، به سه فصل جداگانه تقسیم شده است و موضوع آن از دو دیدگاه نظری و عملی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. بنابراین، ضروری بنظر می رسید که قبل از پرداختن به مباحث اصلی، تعاریف و تاریخچه هر موضوع به جهت ارتباط مفهومی بیشتر در ابتدا مورد مطالعه قرار دهیم. بر این اساس، فصل اول شامل دو مبحث است که در مبحث اول به تأمین مدنی و جهات وضع آن و در مبحث دوم به مصادیق تأمین مدنی پرداخته، و در فصل دوم به موضوع تأمین های پشتیبان دعوا که شامل دو مبحث است مبحث اول به تأمین خواسته و موارد آن و در مبحث دوم به دستور موقت پرداخته شده و در فصل آخر (سوم) که به عنوان تأمین های پشتیبان دفاع اختصاص یافته و در دو مبحث مورد بررسی قرار گرفته است در مبحث اول به تأمین دعوی واهی و در مبحث دوم به تأمین اتباع بیگانه مورد بررسی و مطالعه قرار گرفته است.

مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن

از جمله ابتكارات ارزنده مقنّن، تأسیس پدیده ای بنام «تدابیر احتیاطی» یا «اخذ تأمین» می باشد. روش مزبور جنبه حمایتی داشته و اهرمی در جهت تأمین و تضمین هر چه روز افزون منافع اشخاص در جهت اجرای عدالت و حفظ حقوق طرفین و جلوگیری از سوء استفاده خواهان از طرح دعاوی بی اساس و واهی می باشد. مبحث حاضر به دو گفتار تقسیم شده است در گفتار اول به تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی و سپس در گفتار دوم به جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی

در این قسمت، 1- تعریف و مفهوم تأمین (بند اول)، 2- تعریف و مفهوم مالی و غیر مالی (بند دوم) را از نظر لغوی و از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید حقوقی که به تفصیل بدان پرداخته خواهد شد.

بند اوّل: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین

تأمین در لغت به معنای «امن کردن، حفظ کردن و امن نمودن» آمده است.[1]

و در قوانین مختلف در موارد زیر بكار رفته است:

تأمین ممكن است به وسیله تودیع وجه نقد یا وثیقه دادن اموال منقول و یا غیر منقول یا دادن ضامن معتبر به عمل آید و نیز ممكن است درخواست كننده از همان اموال متوفی تأمین بدهد. قبول یا رد تأمین منوط به نظر دادگاهی است كه مدیر تركه را تعیین نموده است. (ماده 349 ق.ا.ح)

ماده 121 ق.آ.د.م نیز بیان می دارد: «تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول»

در ماده قبل تأمین عبارت از توقیف مال منقول و غیر منقول دانسته شده است در حالی كه تأمین در همه جا به این معنا نیست و ممكن است قرار تأمین صادر شود؛ اما مأمور اجرا مالی از شخصی كه تأمین علیه او صادر شده است توقیف ننماید. به عنوان مثال در ماده 109 قانون مذکور قرار تأمین علیه خواهان صادر می شود ولی مالی از خواهان توقیف نمی شود و در نتیجه قرار تأمینی كه صادر می شود این خواهان است كه به سپردن تأمین به صندوق رضایت دهد یا به صدور قرار رد دادخواست وی.[2]

و در اصطلاح به معنی «وثیقه و تضمین است و قرار تأمین قراری است كه در حقیقت وثیقه ای برای متقاضی آن» مقرر می دارد.[3]

بند دوّم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیر مالی