قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمان های دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی‌شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده‌ی مجرمانه‌ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.

شکل گیری چنین اصلی تحت تأثیر تکامل اندیشه‌ها و تفکرات ابناء نوع و بعث و ظهور پیامبران و انسانهای فرهیخته بوده است. اصول اخلاقی و آموزه‌های دینی به تدریج رکن روانی را به عنوان رکن رکین جرم در قوانین استوار ساخت. این رکن رابطه‌ای است که بین مادیات جرم و شخصیت مجرم را به هم پیوند می‌دهد. و اساساً همین رابطه است که محل سرزنش قانون واقع می‌شود. این سرزنش نیز بسته به میزان تسلط اراده‌ی مرتکب بر جنبه‌های مادی جرم نوسان دارد. گاهی وقوع پدیده‌ی مجرمانه تمام و کمال تحت سیطره‌ی اراده‌ی مرتکب آن است به گونه‌ای که هر آنچه رخ می‌دهد مراد اوست. وقتی که اراده به این صورت سلطنت دارد می‌گویند که مجرم قصد مستقیم داشته است. گاهی نیز بدون اینکه اراده‌ی فعل در نزد مجرم تزلزلی پیدا کند، اما نتایجی حاصل این فعل او می‌شوند که ابتدائاً منظور او نبوده لکن به خوبی می‌داند که در صورت انجام چنین فعلی یا انجام فعل در چنین شرایطی، آن نتایج را اثر اجتناب ناپذیر یا غالب خود قرار می‌دهد. این حالت ذهنی را قصد تبعی یا غیر مستقیم گفته‌اند که تحقیق حاضر دائر مدار آن است. بعضاً نیز فاعل فعل مجرمانه نسبت به حدوث نتیجه صرف یک پیش‌بینی را دارد و گاهی نیز کاملاً غافل از آن است که در این هر دو صورت ما در قلمرو خطای غیر عمد قرار داریم.

وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

ب) بیان مسئله

قصد تبعی که آن را هم پایه‌ی قصد مستقیم می‌دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می‌گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می‌گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می‌توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی‌های خاص است که عرصه‌ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می‌گیرند.

ج) اهمیت و ضرورت پژوهش

ضرورت این تحقیق و پژوهش از آن روست که قصد تبعی با توجه به اینکه در ردیف قصد مستقیم قرار می‌گیرد وعمد قلمداد می‌گردد، بنابراین این عمد احتساب کردن آن باید با شناخت طبیعت و ماهیت صحیح آن صورت گیرد، یعنی اینکه ابتدا باید ارکان این گونه‌ی قصد را شناخت تا بتوان با تشخیص و تمییز آن از دیگر خطاها قلمرو عمد را مشخص کرد. بنابراین پذیرفتن آن بدون شناخت ماهیت و ارکان آن بسیار خطرناک است و باعث می‌شود که معنای عمد بیش از حد معمول گسترش یابد که این مسئله نمی‌تواند با احساسات ما از عدالت جور شود. در مقابل عدم پذیرش صورت قصد تبعی باعث می‌شود تا حقوق کیفری من غیر حق ملایم و محدود شود و معنای عمد و قصد با کیفیات نفسانی‌ای چون شوق، رغبت، تمایل و احیاناً انگیزه خلط شود. و همینطور این عدم پذیرش بعضاً این نتیجه را دارد تا عقیده‌ی عمومی و خرد جمعی مورد دست درازی واقع شود. توجه به این موارد است که تحقیق درباره‌ی قصد تبعی را به عنوان یک تحقیق مستقل ضروری و مهم می‌سازد.

د) سؤالات اصلی پژوهش

در این تحقیق سعی بر این است که به دو سؤال اصلی پاسخ داده شود؛ 1.  مبانی و ماهیت قصد تبعی چیست؟ 2. آیا قصد تبعی امکان تسری یافتن به جرایمی غیر از جنایات را نیز دارد یا تنها برخی جرایم محل تحقق آن هستند؟

ی) سابقه‌ی علمی پژوهش

تا کنون در کشور ما این موضوع پژوهش به عنوان یک تحقیق مستقل چه به صورت کتاب و چه به صورت یک مقاله مورد بررسی قرار نگرفته است و از این نظر این موضوع، به عنوان یک تحقیق جدید است. در کتابهای فقهی هم موضوع مذکور تنها در رابطه با جنایات مورد اشاره قرار گرفته است و نسبت به سایر جرایم مسکوت گذاشته شده است. به تبع همین در کتابهای تألیفی در حقوق کیفری نیز در بحثهای جرایم علیه اشخاص این موضوع عنوان شده است. تقریباً تمام کتب فقهی در باب قصاص اشارتی به این موضوع داشته‌اند که چند تا از آنها را به عنوان نمونه می‌آوریم:

1.جواهر الکلام اثر محمد حسن نجفی ج 42 که در آن آمده است: و علی کل حال فلا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل غالباً، بل و بقصده الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل، لان القصد الی الفعل المزبور کالقصد الی القتل.

2. مبانی تكمله المنهاج اثر سید ابوالقاسم خویی در مورد قصد تبعی در جرم قتل آورده است:”لان قصد الفعل مع الالتفات الی ترتب القتل علیه عادة لاینفك عن قصد القتل تبعا”.

2. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر محمد هادی صادقی كه در آن پیرامون قصد تبعی آمده است:”… ارتكاب قتل به فعل غالبا كشنده ظاهرا دلالت بر وجود سوء نیت غیر محسوس داشته و باتوجه به آنچه از بزهكار ظاهر شده است حكم داده می شود. بنابراین مراد قانونگذار از قصد مذكوردر بند ب ماده 206 به شرح ….. هر چند قصد كشتن شخص را نداشته باشد،قصد ذاتی و ابتدائیقتل بوده است. و دلالت بر عدم ضرورت قصد قتل به طور مطلق ندارد …. واین نوع از قتل را ماهیتاً عمدی شناخته است.

2. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر حسین آقائی نیا:در این كتاب اگرچه نامی از قصد تبعی یا هرنام دیگر آن نیامده است. اما در رد ماهیتا عمدی بودن قتل با فعل نوعا كشنده آمده است كه …. نظر مقنن از بند ب ماده 206 این بوده است كه در مواردی كه مرتكب قصد قتل ندارد ولی عملاو نوعا كشنده است،قتل عمدی محسوب می شود و قاتل قصاص می شود. فلذا باید میان قتل همراه با قصد كه مصداق بارز قتل عمدی است و قتل بدون قصد كشتن كه مقنن آنرا قتل عمدی محسوب می كند قائل به تفصیل شد. اراده مقنن به عمدی شناختن قتل بدون قصد قتل به معنای این نیست كه مقنن می تواند اراده به موجودیت امری كند كه موجود نیست و…. مجاز نیست كسی را که قاصد نیست، قاصد بشناسد، ولی می‌تواند بنا به مصالحی کسی را که قصد نتیجه ندارد،به مجازات قاصد محكوم كند. به نظر می رسد كه مولف كتاب می‌خواهد عمدی محسوبكردن قتل با فعل نوعا كشنده را ناشی از سیاست جنائی مقنن بدانند.

5- در کتاب CRIMINAL RESPONSIBILITY اثر  ویکتور تادروس آمده است شخصی که بمبی در یک مغازه كار می گذارد تا ترس و وحشت ایجاد كند، اما می داند كه دیگران به احتمال زیاد به سبب انفجار می میرند، به نظر من (نویسنده ) از لحاظ خطای اخلاقی به قدر کافی بد هست تا به درستی زمینه ساز مسئولیت از بابت قتل عمدی شود،اگر كه شهروندان به وسیله‌ی انفجار كشته شوند …. با این حال مشاهده چنین پرونده هایی نباید  ما را رهنمون كنند به این نتیجه گیری كه هیچ تفاوتی بین قصد مستقیم و غیر مستقیم یا قصد غیر مستقیم و سهل انگاری نیست.

6. 6. جرمی بنتهام در کتاب an introduction to principle of moral and legislation می‌گوید: نتیجه‌ی مورد نظر یا مستقیم است یا عارضی و می توان گفت كه آن نتیجه مستقیما مورد قصد بوده است زمانیكه احتمال تحقق آن در زنجیره انگیزه هایی كه شخص را به ارتكاب فعل می كشانند بتواند حلقه ای را تشكیل دهد .و می توان گفت كه به صورت عرضی یا جانبی مورد قصد بوده است زمانیكه علی رغم تصور آن و میزان احتمال وقوعش در زمان انجام فعل،در زنجیره آن انگیزه ها حلقه ای را تشكیل نمی دهد.

6. النظریه العامه للقصد الجنایی تالیف دكتر محمود نجیب حسنی كه در آن درباره قصد مستقیم و غیر مستقیم آمده است:” كه هر جا كه در ذهن جانی یقین باشد وتنها یک احتمال وجود داشته باشد قصد مستقیم است،و در جایی كه امكان جایگزین یقین شود و احتمالات در ذهن او به كثرت گراید، قصد غیر مستقیم است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم كه هرنتیجه ای كه در ذهن جانی اثر حتمی و لازم فعل نیست قصد نسبت به آن غیر مستقیم محسوب می شود، و راه تمیز بین دو نوع قصد این است كه نتایج احتمالی را از قلمرو قصد مستقیم خارج سازیم و میدان را در اختیار قصد غیر مستقیم قرار دهیم”..

6. 8. در كتاب قانون العقوبات الخاص نوشته دكتر محمد زكی ابو عامر و دكتر سلیمان عبدالمنعم آمده است:”اگر مردی بخواهد از دست زنش خلاص شود و از غذا خوردن با وی بعد از اینكه او را فریب می دهد و در غذایش سم می ریزد، خود‌داری می كند و پیش بینی این را هم دارد كه پسرشان نیز در غذا خوردن با او، مثل عادت همیشگی شان شریک می‌شود، اما علی رغم این پیش بینی سم را در غذا می ریزد و بدون توجه به نتایج، به كار خود ادامه می دهد. در نهایت همسر و فرزند او از آن غذا می خورند، فرزند می میرد و همسر با كمك های اولیه شفا پیدا می‌كند.

…….در این مثال اگر در ذهن مجرم یقین باشد كه خصوصیت فعلش ایجاد مرگ است، پس ما درمحدوده و قلمرو قصد مستقیم هستیم.مانند آگاهی كه در نزد مرد نسبت به همسرش در همان مثال مذكور وجود دارد،اما اگر فعلش این ویژگی را دارد كه مرگ را ایجاد كند- و پیش بینی به این معنی است كه اصل در ذهنش این است كه مرگ رخ می دهد- پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم وارد می شویم، كه این وضعیت نسبت به موضع گیری مرد نسبت به قتل فرزندش وجود دارد.”

این‏ کنوانسیون آمده است که استفاده‏ نادرست از علوم زیست‏شناسی و پزشکی ممکن است منجر به اعمالی شود که کرامت انسان را خدشه‏دار نماید. لذا ضمن تاکید بر احترام به کرامت انسان، به این نکته اشاره می­نماید که پیشرفت در این زمینه‏ها باید در راستای منافع نسل حاضر و نسل‏های آینده باشد و تحقق این هدف نیازمند همکاری‏های‏ بین المللی است به نحوی که تمام بشریت از منافع حاصل از علوم زیست‏شناسی و پزشکی‏ بهره‏مند شوند. به عنوان نمونه‏ مطابق ماده 13 کنوانسیون: «مداخله جهت اصلاح ژنوم انسان صرفا می‏تواند برای اهداف‏ پیش‏گیرانه، تشخیصی یا درمانی صورت گیرد». بند 6 پروتکل اختیاری[9] این کنوانسیون تصریح می­ کند که ابزار شدن انسان­ها از طریق ایجاد انسان­هایی که از لحاظ ژنتیکی همگن هستند مغایر با شان بشر و متضمن سواستفاده از بیولوژی و پزشکی است.

بنابراین مطابق این اسناد و سایر منابع بین ­المللی می­توان اذعان نمود تغییرات ژنتیکی به طور گسترده­ای با مبانی حقوق بشری در تعامل و ارتباط تنگاتنگ است. در همین راستا تایید چند­باره کرامت انسانی و حقوق گوناگون بشر در اسناد یاد شده،گویای این است که جامعه بین ­المللی از تأثیر دستکاری­ ژنتیکی بر حقوق و آزادی‏های بنیادین بشر آگاه است و قصد حمایت از این حقوق را دارد.

با توجه به نیاز بشر به علم ژنتیک و مهندسی ژنتیک از یک طرف و حاکمیت اصل کرامت انسانی بر آن از طرف دیگر، جمهوری اسلامی ایران نیز در موضوعات مرتبط با ژنوم انسانی و همچنین ایجاد تغییرات ژنتیکی در ژن گیاه و حیوان عملکردهایی داشته است که سزاوار بررسی دقیق از سوی علمای حقوق، اخلاق و مذهب می­باشد. گسترش تحقیقات مرتبط با فناوری مهندسی ژنتیک و موضوعات مرتبط با شبیه­سازی انسان در ایران، توسعه چشم­گیری داشته است؛ اما نکته مهم اینجا است که هنوز ایران اسلامی ساختار حقوقی و کیفری مشخصی را در عرصه ملی برای اینگونه فعالیت­ها که با حقوق اولیه بشری ارتباط تنگاتنگی دارند، تدوین نکرده است و تنها می­توان با توجه به نظام مسئولیت کیفری و حقوقی کنونی و با کمک ارکان تحقق مسئولیت، عملکرد افراد و موسسات درگیر و فعال در این موضوع را مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار داد.

در پایان باید بدین نکته اشاره کرد که تدوین مقررات و قوانین در چگونگی بکارگیری از این علم و فناوری با در نظر گرفتن فرصتها و تهدیدهای احتمالی در کشور ضروری بنظر می­رسد و برای دستیابی به منافع این تکنولوژی­ها از خطرات آنها اجتنابی نخواهد بود اما با نظارت موثر هم در سطح ملی و هم بین المللی می­توان آنها راکنترل نمود.

ب) سابقه علمی

حقوق بین­الملل بشر، شاخه­ای از حقوق بین­الملل عمومی می­باشد که نسبت به دیگر شاخه­های حقوق بین­الملل کمتر مورد توجه حقوقدانان داخلی قرار گرفته­­است و در کتب حقوق بین­الملل تنها به صورت عام به مفهوم حقوق بین­الملل بشر اشاره کرده ­اند و به مصادیق آن توجه بسزایی نشده­است. آنچه تاکنون در کشور ما در ارتباط با فناوری ژنتیک بیان شده­است در خصوص مبانی اخلاقی، دینی و قوانین داخلی مرتبط با ژنتیک بوده ­است و حقوقدانان داخلی بیشتر بر مسئله­ شبیه­سازی انسان بعنوان یکی از مصادیق دستورزی ژنتیک (تغییرات ژنتیکی)[10] متمرکز شده ­اند. بهر حال باید توجه داشت كه مباحث ژنتیک به این جنبه­ها محدود نمی­ شود و در این خصوص بایستی اصول حقوق بشری را نیز مورد توجه قرار داد. در میان کتب حقوق بین­الملل که توسط حقوقدانان داخلی به نگارش درآمده است، در مباحث مرتبط با حقوق بشر  در زمینه­ بررسی مسئله­ پیشرفت بیوتکنولوژی و دستکاری ژنتیک و تاثیری که این فناوری بر انسان به عنوان نوع بشر دارد، بسیار اهمال شده­است. در تالیفات حقوقدانان خارجی نیز هیچ چارچوب حقوقی مشخصی مطابق اسناد بین ­المللی حقوق بشری مشاهده نمی­ شود بعضی از این حقوقدانان از این فناوری و مصادیق آن حمایت می­ کنند و آن را راهی برای پیشرفت بیشتر زندگی بشر می­دانند و برخی دیگر عدم رعایت ملاحظات حقوق بشری را به عنوان مبنای مخالفت با دستکاری ژنتیکی می­دانند. آنچه حائز اهمیت می­باشد آن است که در تالیفات حقوق­دانان داخلی و خارجی رژیم حقوقی حاکم بر مسئله­ دستکاری ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر بسیار مبهم است و آنچه می­بایست بدان توجه­ای ویژه شود، اسناد حقوق بشری مرتبط با این موضوع می­باشد.

از جمله­ تالیفات موجود در این زمینه که تنها به بررسی مفاهیم حقوق بشری و کرامت انسانی پرداخته و در آن هیچگونه اشاره ای به مسئله تغییرات ژنتیکی و نظام حقوق بشری حاکم بر آن نشده است، می توان موارد زیر را بیان کرد:

• ذاکریان، مهدی، مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین­المللی، نشر میزان، تهران، 1383.

• مهرپور، حسین، نظام بین ­المللی حقوق بشر، انتشارات اطلاعات، تهران، 1377.

• آقایی، بهمن، فرهنگ حقوق بشر، گنج دانش، تهران، 1376.

از دیگر تالیفات داخلی موجود که به صورت موردی به مسئله (موضوع پایان نامه) پرداخته­اند، موارد زیر می­باشند. حال آنکه در این منابع یا تنها موضوع تغییرات ژنتیکی مورد بررسی قرار گرفته­است و یا به قوانین بین ­المللی حقوق بشر موجود در این زمینه اشاره شده است و مولفان به بررسی تعاملات و تقابلات میان حقوق بشر و دستکاری­های ژنتیکی و نظام حقوقی حاکم برآن نپرداخته­اند.

1. بیان مسئله

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» پدیدآورنده مباحث و انتقادات دامنه داری بود كه سرانجام قانونگذار سال 1392 را به پاك كردن این اصطلاح از جرگه قوانین كیفری ایران و قرار دادن مصادیق آن ذیل عنوان عام «تعزیر» واداشت. این انتقادات گاه چنان تند و تیز و کوبنده بود که دیگر مجالی برای بررسی دقیق و موشکافانه وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات به مفهوم سنتی شرعی باقی نمی گذاشت.

ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال 1392 دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مكانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حكم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «كیفی كردن مجازات ها»[1] و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» كه دو ركن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.

اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش

پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟»

اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی 1392 از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هس

ت، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری كه در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی كه مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند كه می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال 1392 به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش

حذف عنوان مجازات های بازدارنده از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در راستای رفع كاستی ها و مشكلات قانون مجازات سال 1370 صورت پذیرفته است. اما توجه بیش از حد بر لزوم گنجاندن این قسم از مجازات ها ذیل یک عنوان و مقسم سنتی فقهی یعنی «نظام تعزیرات» ظاهراً قانونگذار را از پرداخت دقیق و موشکافانه به وجوه تمایز و افتراق مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی به معنای متعارف فقهی غافل کرده است. با این حال وجود تمایزاتی مؤثر و مبنایی میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده که حتی در بعد عملی و در مواردی نظیر توبه، مرور زمان، قلمروی زمانی و موضوعی و مواردی از این دست قابل تشخیص است ضرورت پرداختن به این موضوع را به درستی نشان می دهد.

4. هدف

هدف از این پژوهش اولاً تحلیل تحولات در حوزه ادراک و دریافت قانونگذار اسلامی ایران از قلمروی نظام تعزیرات در سال 1392، ثانیاً تبیین مبانی و ضرورت تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده و ثالثاً بررسی موضع قانونگذار سال 1392 در خصوص مفهوم مجازات های بازدارنده است. با درك این سه مسئله به شناختی ژرف تر و اصولی تر از نظام تعزیرات شیعی از یک سو، و تفکیک این نظام به دو زیر شاخه تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی دست خواهیم یافت. با پذیرش این دیدگاه کلی که بواسطه فراخ كردن نگاه سنتی به فقه و تبیین نظام تعزیرات به عنوان یكی از مهمترین شاهراه های تغییر و تحول در فقه جزایی اسلام كه عقلانیت از نوع بشری را تا حد بسیار زیادی به رسمیت می شناسد می توان مسیر تحول، ‌نوآوری و خلاقیت را در حقوق جزای ایران اسلامی هموار نمود.

5. دشواری های پژوهش

یكی از عمده ترین مشكلات این پژوهش عدم توجه فقهای اسلامی به بحث تعزیرات است. تعزیرات در بسیاری از كتب فقهی هیچ فصل مشخصی ندارد، اغلب فقها تعزیر را به عنوان طفیلی حدود در نظر گرفته و آن را بصورت پراكنده در ابواب مختلف مد نظر قرار داده اند. آنچه از ظاهر این كتاب ها بر می آید این است كه تعزیرات در نظام حقوق جزای اسلامی به دو علت چندان ملحوظ نظر فقها قرار نگرفته است:

1. محجوریت فقه تشیع از حكومت به واسطه این دیدگاه سنتی فقه شیعه كه حكومت از آن معصومین علیهم اسلام است و اشخاص عادی را حق ورود به این جرگه حساس و پرمسئولیت نیست. این افتراق فقه و سیاست تا مدت های مدیدی راه را برای ورود فقه جزایی به عرصه قانونگذاری و رسیدگی به تعزیرات كه مانند حدود و قصاص و دیات چهره مشخص و مدونی نداشتند مسدود كرد. بسیاری از جرائمی كه امروزه با مبنای نقض مقررات حكومتی شناخته می شوند در فقه جزایی شیعه سابقه ای به كوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارند.

1. كمبود روایات در باب تعزیرات كه سبب محدود شدن انواع تعزیرات مقدر (تعزیراتی كه نوع و مقدار آن ها بر اساس روایات مشخص شده است) به پنج یا شش مورد و عدم وفاق عمومی در خصوص سایر اسباب تعزیر و نوع و میزان واكنش ها شده است. این سردرگمی و آشفتگی در اسباب و نوع واكنش ها در عمل، تعزیرات را از مباحث مورد علاقه فقها كه مهمترین مستندشان آیات و روایات هستند جدا ساخته است.

دومین دشواری عدم توجه به بحث حكومت و ولایت در فقه شیعه است. چنانچه در بیان مسئله گفته شد مجازات های بازدارنده به عنوان محصول و دستاورد حكومت كه با هدف حفظ نظام و پیشگیری از نقش مقررات حكومتی تنظیم و تدوین شده پیوستگی عمیقی با مفهوم حكومت و حاكمیت دارد. معهذا فقهای شیعه به ندرت به موضوع حكومت پرداخته اند و همین مسئله رسیدگی به موضوع این پژوهش را با دشواری های زیادی مواجه ساخته بود.

دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش

در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال 1375 عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.

1. مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.

این پایان نامه در سال 1375 دفاع شده و مؤلف با نگاهی انتقادی به موضع قانونگذار سال 1375 درصدد رد تمایز میان مجازات بازدارنده و تعزیرات بوده است. پایان نامه مذکور با طرح چهار تئوری در خصوص مبنای تعزیر در حقوق اسلام به ارائه مطالب مفید و معتنابهی در دفاع از دیدگاه خود می پردازد. بر این اساس نظریات طرح شده در این پایان نامه بدین قرارند:

«1- مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه‌الحاکم) فقها می‌توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می‌شود اجرا کنند. 2- مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال می‌شود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده‌اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می‌گردد. 3- مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می‌تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری، مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند. 4- مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسبه تلقی می‌شود. از آنجا که مجازاتهای بازدارنده در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی به خاطر حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع تعیین می‌شود هرچند عمل ارتکابی به لحاظ شرعی معصیت نباشد. لذا در تعیین مجازات بازدارنده زمان و مکان و مصلحت نقش اساسی را ایفا می‌کند. زیرا در هر زمان و مکان، حفظ مصلحت اجتماع مقتضی حکم خاصی است در حالی که تعزیرات شرعی در برابر ارتکاب اعمالی تعیین می‌شود که از نظر شرع گناه محسوب می‌شود لذا به دلیل ثابت بودن مصادیق گناه، با توجه به روایاتی که می‌فرماید: “حلال رسول اکرم (ص) همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام ایشان همیشه تا روز قیامت حرام است و …” چندان تغییری در مصادیق آن ایجاد نمی‌شود و آنچه مقتضی تغییر است در باب مجازاتهای بازدارنده مطرح می‌شود که حاکم اسلامی به اقتضای آنچه مصلحت تشخیص می‌دهد می‌تواند ارتکاب اعمالی را منع نماید یا لازم بداند و در مقابل تخلف از این دستور مرتکبین را به مجازات بازدارنده محکوم کند. اما با توجه به اینکه مبنای تعزیر تنها معصیت نیست بلکه ارتکاب اعمال مفسده‌آمیز و مغایر با مقررات و نظامات حکومت نیز یکی دیگر از مبانی و ملاکهای تعزیر است و با توجه به اینکه در بررسی‌های بعمل آمده مشخص شد تفاوت ماهوی میان تعزیر و مجازات بازدارنده موجود نیست لذا مجازات بازدارنده را زیرمجموعه و تحت عنوان کلی تعزیر دانسته و احکام تعزیرات را بر آن بار می‌کنیم.»

[1] معین نبودن نوع و میزان تعزیر در شرع و واگذاری آن به حاكم مورد تقدیر «مارك آنسل» موسس مكتب دفاع اجتماعی نوین واقع شده است. (رك به: حاجی ده آبادی، احمد، طبقه بندی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی…، مجله حقوقی دادگستری، س 74، ش 69، به نقل از: مرتضی محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، ج1، ص162)

در اسلام قصاص نه تنها به دلیل استحقاق مجرم وتحقق عدالت تشریع شده است؛ ونه صرفا برای جلوگیری از آثار و نتایج زیانبار فردی واجتماعی، بلکه قصاص درعین حال که به گذشته یعنی به جرم واستحقاق مجرم وتحقق عدالت توجه دارد، آینده را نیز کاملا مورد توجه قرارداده است و به عنوان  شیوه کارآمدی برای جلوگیری از انواع جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد عمل می کند.

مهمترین کارکرد قصاص پیشگیری از وقوع جرم و حفظ نظم وامنیت  اجتماعی است. اگر چه کارکردهای دیگری مانند تشفی خاطر مجنی علیه یا اولیای دم او و تهذیب مجرم نیز در کنار آن تحقق می یابد و هیچ مجازات دیگری مانند قصاص موجب کاهش  جرایم  جسمانی نمی شود. البته با وجود این مجازات نیز ممکن است کسانی مرتکب جرایم جسمانی بشوند ولی نسبت این جرایم در جوامعی  که  مجازات قصاص در آنها وجود دارد نسبت به جوامع دیگر بسیار پایین تر است و تنها با حذف این مجازات از جوامعی  که با وجود این  مجازات جرایم جسمانی درآنها وجود دارد می توان کارایی این مجازات را اندازه گیری کرد.

تحقق این کارکرد مهم و اصلی لزوما در گرو اجرای مجازات  قصاص نیست بلکه وجود یک نهاد قانونی به عنوان قصاص در جامعه به تنهایی می تواند چنین آثاری را داشته باشد. در دین مبین اسلام هرچند که  قصاص درجرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص با احراز  شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است ولی عفو وگذشت نسبت به قصاص همواره مورد  تاکید شارع  قرارگرفته است و با وعده پاداش اخروی برای عفوکنندگان عفو را برتر از اجرای قصاص  دانسته است. دیدگاه شارع مقدس در زمینه قصاص تلفیقی  از دوعنصر مهم عدالت ورحمت است.

الف -بیان مسئله

با وجود پذیرش اصل قصاص درنظام  حقوقی اسلام همواره بر رجحان عفو وگذشت تاکید شده و بر انتقام از جانی  مقدم دانسته شده است. با توجه به اینکه در تشریع حق قصاص حیاتی گسترده تر از آنچه در اجرای آن وجود دارد نهفته است و این خود نشان دهنده این  واقعیت است که فلسفه  قصاص لزوما در اجرای آن نیست. بلکه خود قانون و وجود حق قصاص درجامعه می تواند اثر بازدارندگی خود را داشته باشد وازآنجا که تحقق موارد سقوط قصاص مایه حیات هستند بدین لحاظ اهمیت بررسی موارد عوامل سقوط قصاص یعنی مواردی که پس از تحقق و ثبوت قصاص موجب از بین رفتن آن می گردد روشن می شود.

در حقوق اسلامی و حقوق موضوعه مواردی به عنوان سقوط قصاص بیان شده است عفو اولیای دم، صلح وفوت جانی، تملک حق قصاص، تغییر دین قاتل پس ازارتکاب قتل. تعارض حقوق اشخاص ثالث با قصاص قاتل وعدم توافق اولیاء دم برقصاص قاتل از موارد سقوط قصاص می باشد.

حقوق موضوعه ایران عفو اولیاءدم، صلح و فوت جانی صراحتا به عنوان موارد سقوط مجازات قصاص ذکر گردیده است. با توجه به اینکه در ارتباط  باموارد عفو اولیاء دم و  وفوت جانی  تحقیقات نسبتا خوبی از سوی محققین صورت گرفته است ولی راجع به صلح  قصاص یا مصالحه در قصاص علی رقم اهمیت موضوع و برابری آنها با سایر موارد مذکور در قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص، تحقیقات فقهی وحقوقی کافی به عمل نیامده است.

صلح به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر یا بیشتراز آن در قتل، جرح و قطع عمدی اطلاق می گردد. در این پایان نامه سعی برآن است که جنبه های مختلف این  مسئله از جمله مبانی و زمینه های  فقهی موضوع و سپس مبانی حقوقی و عقاید علمای حقوق و رویه قضایی موجود  مورد بررسی قرارگرفته و در نهایت با توجه به اهمیت موضوع  شرایط تحقق مصالحه وآثار آن شرح و بسط گردد.

ب-پیشینه پژوهش:

با بررسی ها و مطالعات انجام یافته در خصوص موضوع و نیز با مراجعه به مراکز علمی  آموزشی و پژوهشی متعدد این واقعیت مکشوف گردید، تاکنون پژوهشی مستقل نوین و تحلیلی دراین ارتباط صورت نپذیرفته است. ضرورت اهمیت تشریح مصالحه در قصاص به رغم انکه همواره مورد تاکید بوده اما متاسفانه مجال طرح وبررسی به شکل مبسوط وتخصصی نیافته است اگرچه پایان نامه هایی درزمینه سقوط قصاص نگارش یافته که شاید بهترین آنها رساله دوره دکتری حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس تهران با عنوان سقوط قصاص درنظام حقوقی اسلام و ایران از دکتر سید حسن میرحسینی می باشد که درسال 1384توسط نشرمیزان به زیور چاپ آراسته گردید.

ازدیگر پژوهش های انجام شده دراین موضوع می توان به پایان نامه دوره کارشناسی  ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه امام صادق(ع) باعنوان عوامل سقوط قصاص در حقوق کیفری ایران اثر حسین پور مشیری وپایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تهران(پردیس قم) باعنوان بررسی عوامل سقوط مجازات قصاص درقتل عمد اثر محمد جان حاجی اشاره کرد.

لیکن در همگی پژوهش های انجام شده بیشتر بررسی عفو و فوت جانی توجه شده و صلح در قصاص درحد چند صفحه بررسی شده است.به هرحال دراین تحقیق سعی برآن است که با مدنظر قرار دادن تحقیقات مرتبط بیشتربه ابعادی که تا به حال مستقلا مورد توجه نبوده است. پرداخته شود.

پ-اهداف تحقیق:

از همان ابتدای انتخاب موضوع تعیین اهداف اولیه وتلاش در جهت تحقق بخشیدن به آنها مد نظر بوده است. بر این اساس تلاش برآن است که به شیوه ای روشمند، با در نظر داشتن قواعد و ویژگی های کلی روش علمی تحقیق و با حرکت در مسیر و چهارچوب خاص اهداف مورد نظر محقق گردد. به طور خلاصه اهداف کلی و خاص از انجام این تحقیق را می توان در قالب های ذیل بیان داشت:

­-تبیین وتحلیل صحیح مفهوم مصالحه درقصاص وتعیین جایگاه ویژه آن به عنوان یکی از موارد سقوط قصاص درحقوق موضوعه وحقوق اسلام.

-رفع ابهامات موجود درخصوص موضوع تا حد امکان.

-ارائه راهکارهای اصولی وسازنده به مراجع تقنینی وقضایی درجهت اصلاح یا اعمال تغییرات لازم در قوانین و مقررات مربوطه .

-فراهم ساختن زمینه مطالعه وپژوهش بیشتر ولااقل احساس ضرورت پرداختن عمیق تر  به موضوع هم در مراجع تقنینی وقضایی وهم در محیط های دانشگاهی وحوزوی.

-عمق بخشی به ادبیات حقوقی کشوردر زمینه مصالحه در قصاص.

ت-سوالات تحقیق:

-مفهوم مصالحه درقصاص وادله مشروعیت آن چیست؟

-چه اموری می تواند بدل مصالحه درقصاص باشد؟

-آیا صلح در قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است؟

ث-فرضیات  تحقیق:

-به نظر میرسد مصالحه در قصاص یکی از مسقطات قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن در قتل و جرح عمدی اطلاق می گردد. آیات و روایات و مواد 347-365ق. م .ا ادله مشروعیت مصالحه درقصاص می باشند.

-به نظرمی رسد هر عین یا منفعت انجام عمل ویا امتناع از انجام عمل می تواند بدل مصالحه درقصاص قرار گیرد.

-به نظر می رسد که در این که صلح بر قصاص از طرف غیرجانی قابل تحقق است یاخیر؟ بین صاحب نظران اختلاف نظروجود دارد.

ج- روش تحقیق    

  با توجه به ماهیت موضوع، اهداف و شیوه گرداوری اطلاعات روش تحقیق توصیفی تحلیلی است.در این روش علاوه بر توصیف عینی واقعی و منظم خصوصیات موضوع و بیان اطلاعات موجود راجع به آن به منظور بهبود شرایط فعلی و در جهت ارائه راهکارها و الگوهای پشنهادی در زمینه مورد بحث تلاش می شود که این امر مستلزم تبین و تحلیل درست و صحیح در جهت رسیدن به مقصود می باشد

ح-ساختار پایان نامه

این پایان نامه در دو فصل نگارش یافته است. در فصل اول به مبانی و صورتهای مصالحه و آثار صلح پرداخته، ضمن سه مبحث، مبحث اول به تعاریف وکلیات صلح قصاص پرداخته و در دو گفتار، گفتار اول، معنی لغوی و اصطلاحی صلح قصاص و در گفتار  دوم به لحاظ مشابهت صلح با نهاد عفو تفاوتها و شباهتهای آنها بررسی شده است  در مبحث دوم مبانی مصالحه اعم از مبانی فقهی و حقوقی و نقش بزه دیده در اعمال کیفر پرداخته و صورتهای مصالحه در دو گفتار، گفتار اول مصالحه به عضو مشابه یا غیر مشابه و در گفتار دوم بدل صلح مورد بررسی قرار گرفته است. در مبحث چهارم آثار صلح در چهار گفتار بررسی شده است. گفتار اول آثار صلح نسبت به جانی و در گفتار دوم نسبت به مصالح و در گفتار سوم نسبت به اشخاص ثالث و در گفتار چهارم اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص بررسی شده است.

در فصل دوم صاحبان صلح و شرایط طرفین صلح به لحاظ اینکه واحد باشند یا متعدد و در صورت متعدد بودن در صورت حصول اختلاف بین آنها همچنین در صورت فقدان اهلیت آنها چه احکامی جاری خواهد شد و آیا صلح قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است یا نه، مورد بررسی قرار گرفته است.

این قانون و نگاهی به مشروح مذاکرات بازنگری و نظرات تفسیری شورای نگهبان و قانون انتخابات خبرگان و تحلیل اصول مرتبط با تئوکراسی در قانون اساسی، به زعم نگارنده، فرضیه تحقیق اثبات شده است.

بار دیگر تأکید می کنم که نه غلبه عرف تئوکراتیک در دنیا تا رنسانس و نه حتی اثبات تئوکراسی در قانون اساسی، به معنای درست و مطلوب بودن و جانبداری اینجانب از آن نیست، بلکه در تمام این تحقیق، سعی در بیان واقعیات بوده است، و نه آن چه باید باشد و اما ایرادات کار حاضر:

نقص و ناتمامی، گوئیا نسبتی پیوسته با این دنیای مادی دارد، که از آن گریز و گزیری نیست. البته این رساله نیز از آن بر کنار نیست.

نقص در منابع مورد مطالعه، کژ فهمی احتمالی مطالب، تأثیر پیدا و پنهان پیش فرض ها بر تحلیل منصفانه و منطقی اطلاعات و … از جمله این ایرادات و نواقص است که بر صاحب این قلم پوشیده نیست .

امید است نقد و نظر عالمانه اساتید و دوستان عزیز و روشن بین و بینش مند در زدودن زنگارها و کژ و کوژی ها از این مسکین آینه خرد و شکسته کارگر افتد.ایدون باد .
          گفتار اول

-شرح واژ های کلیدی پایان نامه

در این تحقیق، چنان که از نامش بر می آید، با دو واژ ه اصلی و محوری مواجهیم :

الف) تئوکراسی       ب) قانون اساسی

در مورد پیشینه تاریخی این دو عبارت در بخش مربوط به خود، سخن خواهیم گفت و در این جا تنها به توضیح معنایشان می پردازیم.

مبحث اول تئوکراسی: Theocracy  در یونانی Theokratia

«مرکب از دو جزء : Theos  به معنی خدا و  Kratos به معنای قدرت »[1]

در فارسی: حاکمیت اهلی – خداسالاری – یزدان سالاری – حکومت خدایی

توضیح : «نوع حکومتی که در آن قدرت مطلق سیاسی در دست مرجع عالی روحانی (نبی، خلیفه، پاپ) است و در آن اساس نظری حکومت بر آن است که حکومت در چنین نظامی از جانب خداست و مرجع روحانی که فرمانروای سیاسی نیز هست و دستگاه اداری و قضایی او فرمان های خداوند را که از راه وحی رسیده است، تفسیر و اجرا می کند. از کامل ترین گونه های حکومت یزدان سالار، حکومت موسی و انبیای بنی اسرائیل بود. حکومت خلفا در صدر اسلام نیز از این گونه بوده است . حکومت هایی از نوع خلافت اموی و عباسی و عثمانی و همچنین حکومت پاپ ها در اروپای قرون وسطی نیز مدعی همین گونه حکومت بوده اند. اگر چه در واقع نوع حکومت آن ها با دستگاه پر شکوه شاهانه ای که داشتند به پادشاهی خودکامه همانند تر بوده است . به ویژه که جانشینی نیز در این خلافت ها موروثی بوده است . ولی به هر حال در این حکومت ها نیز قدرت سیاسی و مرجعیت روحانی با یک نفر بود و پادشاهان، منشور مشروعیت فرمانروایی خود در بخشی از حوزه نفوذ و اقتدار مرجع روحانی را از پاپ یا خلیفه می گرفته اند.»[2]

«تئوکراسی عبارت است از حکومت کشیشان و روحانیون تحت عنوان نمایندگان خداوند. نظر به این که این اندیشه سیاسی در غرب شکل گرفته است، طبیعتاً ریشه این نوع حکومت را باید در شکل گیری تفکرات فلسفی – دینی بشر در اروپای قبل از قرون وسطی جُست که رهبران مذهبی ادعا می کردند با قدرت های فوق طبیعت هم در ارتباطند. از این رو قدرت های دنیوی را با امور اخروی به هم آمیخته، حکومت الهی به وجود می آوردند که بسیاری از جامعه شناسان وجود شاخه های متعدد مسیحیت را از همین امر می دانند.»

«تئوکراسی به معنای حکومت خدایی است . نوعی حکومت است که نظام دین و حق حاکمیت خداوند، اساس آن است و قوانین خدا را قوانین حکومت می داند. روحانیون ترتیب دهنده و مفسر و مجری این قوانین اند.»[3]

«تئوکراسی یک نظریه سیاسی و دینی است مبنی بر این که حکومت دینی، تنها حکومت مشروع است و قانون صحیح همان قانونی است که به وسیله پیامبران به مردم ابلاغ شده و خداوند، واضع آن است . براساس این نظریه، دین و سیاست (روحانیت و دولت) از هم جدا نبوده و باید حدود قوانین الهی درباره مردم اجرا گردد. این نظریه، در ادیان الهی یهود و مسیحیت و اسلام نیز وجود داشته است . در صدر اسلام ( تا پایان عصر خلفای راشدین) وحدت دین و سیاست اعمال می گردید، لیکن از آغاز حکومت بنی امیه به دست فراموشی سپرده شد و مبارزه امامان شیعه اثنی عشری، را باید در این محتوا بررسی کرده در زمان معاصر، مسأله وحدت دین و سیاست از جانب سید جمال الدین اسدآبادی عنوان شد . بعدها مدرس نیز آن را دبنال کرد. در دهه های اخیر این اندیشه سیاسی از نو احیا شده است .»[4]

«تئوکراسی به معنی حکومت الهی با حکومت مذهبی است که در صدر اسلام و دوران فرمانروایی پاپ ها از قرن دهم تا سیزدهم میلادی سابقه داشته و تا قبل از تسلط کمونیست ها بر تبت، لاماها نیز مقام پیشوای مذهبی و حکومت را توأماً در دست داشتند. در حال حاضر، تنها نمونه حکومت مذهبی در جهان، جمهوری اسلامی ایران است که پیشوای مذهبی کشور با عنوان ولایت فقیه بر تمام امور کشور نظارت عالیه دارد و در مقام فرماندهی کل قوا بر نیروهای مسلح کشور نیز فرمان می راند.»

«تئوکراسی رژیم حکومت و دولتی را گویند که زمامداران رسمی و رؤسای درجه اول آن، پیشوایان روحانی و یا بزرگان روحانیون می باشند، و در واقع ترکیب کامل مذهب و سیاست و تمرکز آن در نقطه واحد، و حکومت بر ارواح و اجساد مردم است . حکومت های صدر اسلام و حکومت پاپ روم در مدتی محدود در قرون وسطی، نمونه هایی از حکومت تئوکراسی بوده است که می توان آن را به حکومت مذهبی معنی کرد.»[5]

در تمام تعاریفی که آمد، نکته اساسی ، همان حق محوری و اصیل خدا برای حکومت است . البته این حق از طرف نائبان او اعمال می شود. یعنی از طریق کسانی که خود مدعی ارتباط و جانشینی اویند و البته مردم نیز – کمابیش – این مقام را شایسته ایشان دانسته اند.

به نظر می رسد نکته اختلافی آشکاری در تعاریف فوق از تئوکراسی وجود ندارد . اما در ذیل و ارتباط ماهوی با تئوکراسی، عبارات و مفاهیمی چند، قابل تذکر و تأمل است :

حق الهی Divine Right : «پیش از پیدایش جنبش های جمهوری خواه و دموکراتیک، کمابیش در سراسر جهان، قدرت حکومت ها با نظریه حق الهی توجیه می شد. به موجب این حق، پادشاهان و شاهنشاهان، به خواست خداوند، بر روی زمین فرمان روایند. و این نظریه تا آن جا ادامه می یافت که پادشاهان را در مقامی خدایی یا نیمه خدایی و یا عامل اجرای اراده خداوند و ظل الله می شناسد . چنان چه نظام الملک، وزیر ملک شاه سلجوقی در سیاست نامه از این اصل بدین عبارت یاد می کند: «ایرد تعالی در هر عصری یکی را از میان خلق برگزیند و او را به هنرهای پادشاهانه ستوده و آراسته گرداند و مصالح جهان و آرام بندگان بدو باز بندد»

همچنان که در سنگ نبشته های هخامنشی نیز آشکارا، منشاء قدرت شاهانه به دَهِش اورامزدا نسبت داده شده است :«داریوش شاه گوید به خواست اهورامزدا، من شاهم. اهورامزدا شاهی را به من عنایت فرمود.»(سنگ نبشه بیستون) در چین باستان نیز منشاء قدرت شاهانه را آسمان می شمردند و خاقان را تی ین مینگ یا فرزند آسمان می نامیدند. و ایرانیان، خاقان چین را بغپور یا فغفور می نامیدند یعنی پسر خدا. در ژاپن نیز سلسله پادشاهان به خدای آفتاب می رسید. در اروپای سده های میاند تا روزگار انقلاب فرانسه، قدرت شاهانه اصل الهی داشت؛ اما پس از پیدایش جنبش های آزادی – خواهانه و دموکراتیک در سبز فایل، این نظریه در همه کشورها و به ویژه در کشورهایی که رژیم های استبدادی سلطنتی در آن ها به رژیم های مشروطه بدل شد، جای خود را به این اصل داد که حاکمیت دولت از جانب مردم است و دولت در برابر مردم مسئول است . در انگلستان، نظریه حق الهی سلطنت، پس از انقلاب با شکوه (89-1688) فراموش شد.»[6]

«حق الهی، نظریه ای است دایر بر این که سلاطین حق سلطنت کردن را به موجب قانون الهی و طبیعی، از پدران خود به ارث می برند و به این نحو پادشاه هیچ مسئولیتی در برابر ملت ندارد… توماس هابز،فیلسوف انگلیسی از طرفداران و مبلغان این نظریه بود. در فسلفه جان لاک، این نظریه مورد انتقاد سخت قرار گرفت. در ایران تا قبل از انقلاب مشروطیت ، چنین نظریه ای حاکم بود و پس از آن شاه به عنوان «عامل حاکمیت مردم و نماینده آن» شناخته شد.»

حاکمیت الهی:«زیرا این عنوان در تاریخ تمدن سخت های بسیار گفته شده است . از نظر اسلامی، حاجت عمومی مردم هر کشور در این مقطع زمانی به گونه حاد، نسبت به دموکراسی تجلی کرده است ، به طوری که نبودن دموکراسی مایه حرج است . در چنین موردی حتی به عقیده صاحب جواهر الکلام هم، حاجت عمومی، مشرّع است، پس آرای عمومی در انتخابات در حوزه دموکراسی در حال حاضر، مظهری از مظاهر حاکمیت الهی (اعمال قواعد شرع مقدس) است .»[7]

حاکمیت مذهبی : Rerligious Soaereignty

«در چنین حالتی از امر حاکمیت، دکترین مذهبی، حاکمیت خود را از دو طریق اعمال می کند: یکی از طریق تشکیل یک دولت مذهبی براساس خواست عمومی یا اراده عام که اعضایش جزء کارگزاران حکومتی مذهبی باشند و دیگر از طریق تقنین یا انشاء قوانین و مقرراتی که مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از فرامین و احکام مذهبی باشند.»[8]

حق الهی پادشاهان :Divine Right Of Kings

«نظریه ای مبنی بر این که پادشاهان، حق سلطنت کردن را به موجب قانون الهی و طبیعی از نیاکان خویش به ارث می برند و در ضمن هیچ گونه مسئولیتی هم در مقابل ملت ندارند. این نظریه پیش از ظهور نهضت های آزادی خواهانه در جهان، زیر بنای حکومت های استبدادی و مطلقه را تشکیل می داد.»[9]

آیین قیصر پایی: Caesar O Papism

«اعتقاد به این که امپراطور یا پادشاه به موجب حق الهی، فرمانروایی دارد و از این رو نه فقط مملکت، بلکه کلیسا هم باید تحت نظارت وی باشد. در مقابل این نظریه، برخی معتقد بودند که پاپ نماینده خدا در زمین است و بدین جهت باید بر امور مملکت نظارت کند.»[10]

جمهوری اسلامی: «عنوان جمهوری اسلامی، در حال حاضر، علاوه بر جمهوری اسلامی ایران، به دو کشور پاکستان و موریتانی نیز اطلاق می شود. مفهوم جمهوری اسلامی، مقید ساختن قوانین و مقررات جاری در این کشورها در چارچوب قانون و مقررات قرآن و شریعت اسلامی است ولی از سه کشور نام برده، فقط ایران است که چگونگی انطباق قوانین مصوب قوه مقننه را با اصول شریعت دقیقاً پیش بینی کرده و یک نهاد قانونی را به نام شورای نگهبان، مأمور تطبیق قوانین و مقررات مصوب با اصول شریعت نموده است.»[11]

آیین دو شمشیر : The Theory Of Two Swords

«نام آیینی است که در قرن پنجم میلادی در جامعه مسیحی رومی متشکل گردیده و در اواخر قرن مزبور از طرف پاپ گلاسیوس اول درباره آن اعلامیه رسمی صادر شد . این آیین در تمامی ادوار قرون وسطی به منزله یک آیین مقبول پذیرفته شده، جزء سنت و عادت قرار گرفت و هر زمان بین پاپ و امپراطور ، اختلاف یا رقابتی به وجود می آمد، به این آیین رجوع می نمودند. این آیین رابطه بین روحانیات و معنویات، و یا مذهب و سیاست را معلوم می کند. در دوره ای که به دوره پدران کلیسا معروف است، یک نوع تشکیلات دوگانه و کنترل دوگانه نسبت به جامعه اروپایی آن زمان به وجود آمد و عادت بر این جاری شد که دو قدرت، متساویاً و با تأیید یکدیگر جامعه را اراده نمایند: اول حفظ علایق و منافع روحانی و روحانیون و حکومت بر ارواح و عقاید مردم، که در حوزه اقتدار کلیسا قرار گرفت که تشکیل یک دستگاه سلسله مراتب و یک سلسله تعلیمات خاص را اقتضا دارد، که کشیشان و روحانیون عهده دار آن بودند. دوم، حفظ منافع و علایق دنیوی و حصول و حفظ صلح و نظم و عدالت که در منطقه حکومت کشوری یا سیاسی واقع شد و تشکیل یک سلسله عملیاتی را می داد که زمامداران سیاسی و کارگزاران ایشان، آن را به عهده داشتند.

پس لازم آمد که بین این دو، نوعی نظم و یک روح همکاری متقابل حکمفرما باشد و این آیین کمک متقابل کلیسا و دولت به یکدیگر و اداره امور جامعه بشری از طرف این دو قدرت، به آیین دو شمشیر یا دوا توریته معروف گردید و حاکی از این اصل است که یک جامعه، تحت کنترل دوگانه و زیر نظر دو دستگاه کلیسا و دولت، با حدود صلاحیت قضاوت مشخص اداره می شود و هر یک از دو قدرت، حدود قضاوت و حوزه حکومت قدرت دیگری را شناخته و مکمل عمل یکدیگر باشند و حقوقی را که خداوند برای قدرت دیگر مقرر داشته است، محترم شمارند.»[12]

«به طوری که از تاریخ مسیحیت بر می آید، جدایی دین از سیاست، در قرن پنجم میلادی و طبق اعلامیه پاپ گلاسیوس اول، رسمیت یافت …»