کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


آذر 1404
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11 12 13 14
15 16 17 18 19 20 21
22 23 24 25 26 27 28
29 30          



جستجو


 



دریائی………………………………………………………………………………………………….. 31

بند اول:رهن کشتی………………………………………………………………………………………………………….. 31

الف:تعریف کشتی…………………………………………………………………………………………………….. 32

ب:انواع رهن کشتی…………………………………………………………………………………………………. 35

۱-رهن کشتی درحال ساخت………………………………………………………………………….. 36

2-رهن کشتی قابل دریانوردی ………………………………………………………………………… 38

بند دوم:رهن کرایه باربری………………………………………………………………………………………. 38

الف:تعریف کرایه باربری…………………………………………………………………………………………… 39

ب:قابلیت رهن کرایه باربری……………………………………………………………………………………. 40

1-بطلان رهن دین در قانون مدنی…………………………………………………………………… 41

۲-دلایل صحت رهن کرایه باربری……………………………………………………………………. 44

بند سوم:رهن بار کشتی…………………………………………………………………………………………………… 45

الف:رهن مستقیم بار……………………………………………………………………………………………….. 46

ب:رهن از روی بارنامه……………………………………………………………………………………………… 47

فصل دوم:انعقاد قرارداد رهن دریائی

مبحث اول:شرایط انعقاد رهن دریائی……………………………………………………………………………………………. 52

گفتار اول:شرایط عمومی………………………………………………………………………………………………………….. 53

بند اول:شرایط عمومی صحت قرارداد ها …………………………………………………………………… 52

بند دوم:بررسی شرایط رهن مدنی و نقش آن در انعقاد قرارداد های رهن دریائی …… 55

الف:لزوم عین بودن مال مرهون در رهن مدنی…………………………………………………….. 55

ب:امکان درج شرط مدت در رهن………………………………………………………………………….. 56

ج:لزوم قبض……………………………………………………………………………………………………………… 57

گفتار دوم:شرایط اختصاصی…………………………………………………………………………………………………….. 64

بند اول:شرایط اجباری…………………………………………………………………………………………………….. 64

الف:ثبت رسمی………………………………………………………………………………………………………… 64

ب:تعیین دین…………………………………………………………………………………………………………… 69

ج:تعیین زمان بازپرداخت دین………………………………………………………………………………… 70

بنددوم:شرایط اختیاری……………………………………………………………………………………………………. 71

الف:شرط بیمه………………………………………………………………………………………………………….. 71

1-ماهیت و انعقاد بیمه دریائی………………………………………………………………………….. 72

۲-نقش بیمه در رهن دریائی…………………………………………………………………………….. 75

۲-۱-تلف مورد وثیقه در قانون دریائی …………………………………………………………….. 76

مقالات و پایان نامه ارشد

۲-۲ضرورت و اهمیت بیمه دریائی…………………………………………………………………. 81

ب:شرط واگذاری سند وام ………………………………………………………………………………… 82

مبحث دوم:طرفین عقد رهن دریائی و بررسی حقوق و تعهدات ایشان…………………………………… 83

گفتار اول:راهن………………………………………………………………………………………………………………………….. 83

بنداول:حقوق…………………………………………………………………………………………………………………….. 85

بند دوم:تعهدات و ضمانت اجرا……………………………………………………………………………………….. 86

الف:تعهدات عام……………………………………………………………………………………………………….. 86

ب:تعهدات مربوط به کشتی……………………………………………………………………………………. 88

گفتار دوم:مرتهن……………………………………………………………………………………………………………………….. 89

بنداول:حقوق مرتهن…………………………………………………………………………………………………………. 90

بند دوم:تعهدات مرتهن……………………………………………………………………………………………………. 90

فصل سوم:آثار و طرق انحلال رهن دریائی

مبحث اول:آثار رهن دریائی ………………………………………………………………………………………………………….. 94

گفتار اول:آثار رهن در رابطه بین طرفین قرارداد…………………………………………………………………… 95

بنداول:ایجاد حق وثیقه برای مرتهن……………………………………………………………………………….. 95

بنددوم:حق فروش کشتی………………………………………………………………………………………………… 96

الف:تقاضای فروش کشتی……………………………………………………………………………………….. 96

ب:کیفیت فروش………………………………………………………………………………………………………. 98

بندسوم:حق تملک کشتی……………………………………………………………………………………………….. 99

گفتار دوم:امتیازات مرتهن در برابر دیگران……………………………………………………………………………… 100

بنداول:حق تقدم ……………………………………………………………………………………………………………… 101

الف:مرتهنین متعدد نسبت به یک کشتی و حق رجحان بستانکار مقدم ……….. 101

ب: تقدم مطالبات ممتاز بر حق مرتهن………………………………………………………………….. 104

۱-مفهوم حقوق ممتاز دریائی ………………………………………………………………………….. 104

۲-مصادیق حقوق ممتازدریائی………………………………………………………………………….. 106

بنددوم:حق تعقیب……………………………………………………………………………………………………………. 111

مبحث دوم:طرق انحلال رهن دریائی……………………………………………………………………………………………. 113

گفتار اول:انحلال ارادی…………………………………………………………………………………………………………….. 114

بنداول:انحلال به اراده یک طرف(فسخ)………………………………………………………………………….. 114

بند دوم: انحلال با توافق طرفین(اقاله)……………………………………………………………………………. 118

گفتار دوم:انحلال قهری(انفساخ)………………………………………………………………………………………………. 119

بنداول:انحلال قهری در نتیجه سقوط دین…………………………………………………………………….. 120

بنددوم:انحلال قهری در نتیجه تلف مال مرهون……………………………………………………………. 121

بند سوم:انحلال قهری در نتیجه بطلان ثبت کشتی و سلب تابعیت از آن ………………… 122

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………. 126

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………… 132

چکیده

در طی سالیان اخیر، تلاش در جهت توسعه حمل و نقل دریایی با لحاظ هزینه های هنگفت ساخت و اداره کشتی و همچنین، مخاطرات اجتناب ناپذیر سفرهای دریایی، نیاز به تأمین منابع مالی و اخذ وام در جهت تدارک هزینه ها را بیش از پیش جلوه گر نموده است. در این راستا، رهن دریایی عقدی است که به موجب آن مالک کشتی به منظور ساخت یا تأمین مخارج جاری کشتی ونیز، فرمانده در جهت تأمین وجوه لازم برای مخارج فوق العاده کشتی در شرایط مخاطره آمیز و به منظور تکمیل سفر دریایی، در قبال اخذ وام از شرکتها یا اشخاص سرمایه گذار، کشتی یا بار آن و یا کرایه حمل را جهت تضمین بازپرداخت اصل وام و بهره آن، نزد بستانکار به وثیقه می گذارد. جوهره رهن دریایی نیز همانند رهن مدنی، در ایجاد حق وثیقه برای مرتهن نسبت به مال مرهون خلاصه می شود لیکن بر مبنای مقتضیات خاص صنعت حمل و نقل دریایی و با عنایت به عرف دریانوردی، احکام متفاوتی نسبت به قواعد عام رهن مدنی در این حوزه ملاحظه می گردد که از جمله مهمترین آنها، عدم لزوم قبض مال مرهون، الزام به ثبت رسمی اسناد رهن دریایی،پذیرش اعتبار رهن کرایه باربری (که ماهیتا از مصادیق رهن دین به شمار می رود) و همچنین، امکان انعقاد رهن توسط شخصی غیر از مالک (فرمانده کشتی) می باشد. عمده این تفاوتها را علاوه بر مبانی مذکور در فوق، می توان بر اندیشه توسعه ناوگان حمل و نقل دریایی، تسهیل اخذ وام و اعتبار در همان راستا، ترغیب صاحبان سرمایه به مشارکت بیشتر در این صنعت و ضرورت تعقیب،تکمیل و تسریع سفر دریایی، مبتنی دانست. با این حال، احکام خاص قانون دریایی در برخی موارد از قبیل عدم لزوم قبض مال مرهون و اعتبار رهن کرایه حمل، بنیاد برخی باورها و محدودیتهای سنتی در زمینه رهن مدنی را نیز متزلزل جلوه می دهد.

مقدمه

حمل و نقل از طریق دریا بی شک طی قرون گذشته بخش اعظم مراودات تجاری را تشکیل داده است و به جرأت میتوان گفت تجارت از طریق دریا قدمتی چندین هزار ساله دارد.بنابراین صنعت کشتیرانی به نوعی زیربنای تجارت دریائی کالا محسوب می شود و نکته ای که با این وصف جلوه خاصی پیدا می کند،ضرورت وجود و بقای کشتی های مدرن با امکانات ویژه است.البته ساخت کشتی و همچنین نجات آن از شرایط اضطراری و امکان ادامه ی سفر دریائی در موقعیت های حساس در بسیاری از موارد جز با اخذ وام های کلان از مؤسسات مالی بزرگ ممکن به نظر نمی رسد .از سوی دیگر اینگونه مؤسسات و بانکها نیز برای حصول اطمینان از بازگشت وامهای اعطا شده به همراه کارمزد آن نیازمند داشتن وثیقه های قابل اطمینانی هستند که اغلب این وثیقه ها همان کشتی مورد نظر یا در مواقع استثنایی بار کشتی و کرایه باربری خواهد بود که به این نوع وثیقه نهادن رهن دریائی اطلاق می گردد.

بنیان قواعد مربوط به این حوزه از حقوق ریشه در عرف و عادات دریانوردی دارد،اما با انعکاس در قوانین موضوعه ی کشورها چهره قانونی به خود گرفت و بهزمان با توجه به اهمیت موضوع، قوانین مدونی در این زمینه به تصویب رسید.در ایران قانون دریائی مصوب ۱۳۴۳ به عنوان قانون مرجع به شمار می آید که در دو فصل آن به رهن دریائی اشاره شده است ،البته کنوانسیون های بین المللی نیز در این زمینه به تصویب رسیده است مانند کنوانسیون ۱۹۲۶ بروکسل در زمینه متحد الشکل کردن پاره ای از مقررات مربوط به رهن و حقوق ممتاز دریائی که دولت ایران در سال ۱۳۴۵ به عضویت آن در آمده است.

رهن دریائی عقدی است تجاری که به دلیل ضرورت های امر دریا نوردی تفاوتهائی با رهن مدنی دارد هرچند که از ماهیت یکسانی برخوردارند.بنابراین پایان نامه حاضر در صدد بررسی ابعاد این عقد است و با توجه به مطالب مذکور،سوال اصلی قابل طرح در این پژوهش به این قرار است:

تفاوت ها و شباهت های عقد رهن دریائی با قواعد عام مدنی و مبانی آن چیست؟

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[چهارشنبه 1399-10-17] [ 09:16:00 ب.ظ ]




بند دوم) ایقاع نامعین ……………………………………………………………………….. 39

بند سوم) وجوه افتراق ایفاء دین با سایر ایقاعات ………………………………….. 39

گفتار سوم: ماهیت حقوقی ایفای دین طبیعی توسط ثالث ………………………… 41

بند اول: مفهوم دین طبیعی………………………………………………………………….. 41

بنددوم )حالات ایفاء دین طبیعی……………………………………………………………. 42

الف)ایفای دین طبیعی توسط ثالث مأذ ون ……………………………………………. 42

ب) ایفاء دین طبیعی توسط ثالث غیر مأذون …………………………………………. 43

گفتار چهارم: مقایسة ایفا ثالث با انتقال دین و طلب ……………………………….. 45

بند اول: مقایسه­ با انتقال دین ……………………………………………………………… 45

بند دوم: مقایسة با انتقال طلب …………………………………………………………….. 50

بند سوم:مقایسه ایفای ثالث باعقد ضمان وحواله……………………………………. 54

گفتارپنجم: مقایسة ایفای ثالث باتبدیل تعهد………………………………………………. 56

گفتار ششم:مستثنیات ایفا ثالث……………………………………………………………………. 64

بنداول:قائم بودن تعهد به شخص متعهد(ماده268قانون مدنی)……………………………………. 64

بنددوم:ذینفع بودن متعهد درایفای دین………………………………………………………. 64

بند سوم:ذینفع بودن متعهد له………………………………………………………. 65

فصل سوم: مبانی حقوقی و فقهی قاعدة پرداخت ثالث………………………….. 66

گفتار اول: مبانی حقوقی …………………………………………………………………….. 68

بند اول) متون قوانین موضوعه……………………………………………………………. 68

بنددوم) رویه های قضایی…………………………………………………………………… 73

بندسوم) مصالح اجتماعی …………………………………………………………………… 80

گفتار دوم: مبانی فقهی………………………………………………………………………… 82

بنداول) آیات و روایات ………………………………………………………………………. 82

بنددوم) اصول و قواعد فقهی ……………………………………………………………… 84

الف)اصول فقه ………………………………………………………………………………….. 84

1)اصل صحت………………………………………………………………….. 84

2)اصل اشتغال یا احتیاط……………………………………………………….. 84

ب)قواعد فقه…………………………………………………………………….. 85

1)قاعده احسا ن…………………………………………………………………. 85

2)قاعده لاضرر…………………………………………………………………. 87

بندسوم) اجماع …………………………………………………………………………………. 88

بندچهارم) عقل …………………………………………………………………………………. 89

گفتار سوم: دیدگاه فقهادرمورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ایفاء ثالث……………………… 90

بنداول)نظرقائلین به مشروعیت…………………………………………………………….. 90

بند دوم:نظرقائلین به عدم مشروعیت …………………………………………………… 90

فصل چهارم: استثنائات واردبرذیل ماده 267 ق م ………………………. 94

گفتار اول: مبانی حقوقی حق رجوع ثالث:………………………………………………. 95

پایان نامه و مقاله

بند اول: متون قانونی(ا حصا مواد قانونی)…………………………………………….. 98

بند دوم: رویه های قضایی……………………………………………………………………… 112

گفتار دوم: ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث ……………………………………………. 118

بند اول: استیفا………………………………………………………………………………….. 119

بنددوم: قرض ………………………………………………………………………………….. 121

بند سوم: قائم مقامی ………………………………………………………………………… 122

بند چهارم: ماده10 قانون مدنی…………………………………………………………… 123

بند پنجم :نما یند گی …………………………………………………………………………. 124

بند ششم: اذن مدیون………………………………………………………………………… 124

بند هفتم : وکا لت………………………………………………………………………………. 126

نتیجه گیری نهایی ……………………………………………………………………….. 128

فهرست منابع ……………………………………………………………………………….. 132

چکیده:

یکی ازمباحث بحث انگیز قانون مدنی تادیه دین بوسیله ثالث است که در ماده 267 ق م صریحا مورد پذیرش قانونگذار قرار گرفته است.مفاد ماده مزبور به صراحت عدولی ازاصل معروف”عدم ولایت”است که بلحاظ رعایت مصلحتی اقوی مورد قبول مقنن وحقوقدانان یا شارع مقدس واقع شده است ودرحقیقت برقاعده مهم احسان پایه گذاری شده است.

ذیل ماده مرقوم قانونگدار به ثالث تادیه کننده دین اجازه می دهد تحت شرایطی بتواند آنچه رادرمقام تادیه دین دیگری پرداخته ازاومطالبه نماید.

مهمترین شرطی که این امکان رافراهم میسازد کسب اجازه ازمدیون است امادرمواردی تادیه کننده علیرغم عدم استجازه صریح ویا گرفتن اذن ازمدیون می تواند آنچه تادیه نمود ازمدیون مطالبه کند.بنابراین بررسی مبانی حقوقی این تاسیس حقوقی واحصا استثنائات شایع وارد برذیل ماده مزبور وجهه همت این پایان نامه است.

مقدمه:

آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد تحلیل قاعده مهم وکاربردی ایفای دین بوسیله ثالث(موضوع ماده 267 ق م)واستثنائات وارد بر ذیل ماده مرقوم یعنی مواردی که ثالث پرداخت کننده بدون اخذ اذن از مدیون حق داردجهت استرداد آنچه از بابت مدیون به داین پرداخته ازاو مطالبه نماید بنابراین هدف اساسی این تحقیق ا ینست که مبانی ودلایل تجویز این اقدام که بااصل مهم عدم ولایت تنافی دارد درحقوق ایران وبرخی کشورهای اسلامی که حقوق ایران با آنها سنخیت دارد وهمچنین در برخی نظامهای حقوق غرب که در این قضیه مورد اقتباس قانونگذار ایران بوده است مورد بررسی وتحلیل قرار گیرد.گرچه دراین زمینه تحقیقات فراوانی صورت گرفته اما آنچه نگارنده راتشویق به تحقیق دراین وادی نموده بررسی زوایای پنهان این مسئله و نکاتی است که احیانا موردبررسی دقیق نویسندگان وپژوهشگران حقوقی قرار نگرفته است بخصوص مبانی فقهی قاعده ومبانی حقوقی استثنائات وارد برذیل ماده267 . در این پایان نامه علاوه بر استفاده ازمنابع عظیم کتابخانه ای وپایگاههای مشهور حقوق رویه_ های قضایی نیز درحد امکان بررسی شده است كه در چهار فصل مورد بررسی قرار می­گیرد در فصل اول به كلیات و به تعاریف و مفهوم و ماهیت حقوقی اذن و اجازه و ویژگی­ها و اقسام آن و نقش اراده در ایفا تعهد و اقسام پرداخت­ها و قلمرو و محدودة مادة 267 قانون مدنی پرداخته شده است. در فصل دوم به ماهیت حقوقی ایفاء دین از ناحیة غیر مدیون از نظر اینكه عقد است یا ایقاع و همچنین متفرعات آن بحث شده است در ادامه به ماهیت پرداخت دین طبیعی پرداخته­ایم سپس به مقایسة ایفای دین از سوی ثالث با تاسیس­های حقوقی مشابه دیگر از جمله وفای به عهد و تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد و انتقال دین (ضمان و حواله) و انتقال طلب و بحث­های فرعی آنها پرداخته­ایم. در فصل سوم مبانی فقهی و قانونی قاعده پرداخت دین از ناحیة ثالث و از جمله خاستگاه قانونی و نقش قاعدة احسان در موضوع بحث پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت در ادامه به بیان نظرات فقهی فقها پرداختیم در مباحث بعدی به مواد قانونی كه در قوانین پراكنده آمده وبا وجود عدم اذن ولی حق مراجعه ثالث را تجویز كرده پرداخته­ایم.

در فصل چهارم به استثنائات وارد برذیل ماده267 قانون مدنی و مبانی حقوقی رجوع ثالث مأذون و غیر مأذون پرداخته­ایم و سپس به طرح نظرات پیرامون ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث پرداخته و در پایان نتیجه گیری كلی صورت گرفت.

فصل اول: کلیات

گفتار اول: تعاریف

اذن: اذن در لغت به معنی رخصت و اجازة تصرف آمده است. اذن یك مرحله قبل از اجازه است. در فقه و حقوق اذن عبارتست از ابراز رضای شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی است كه چنین تصرفی ممكن است مالی باشد یا غیر مالی – مانند اذن شریك، اذن راهن و …..

در حاشیه مكاسب یکی فقها3تعاریفی از اذن بدست داده است كه عبارتست از: اذن بر طرف نمودن مانعی است كه قانونگذار برای آن اثری مترتب می­كند یا اذن رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است یا اذن برطرف نمودن منع و حجری می­باشد كه معلول رقیت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.

در حقوق خارجی واژة Permission و Authorization به معنای اذن بكار می­رود و در تعریف آن می­گویند اذن اجازه انجام فعلی كه بدون چنین اجازه­ای انجام آن فعل مجاز نمی­باشد.

پس از ذكر این موارد از اذن می­توان چنین تعریف كرد كه: اذن عبارت از اختیار دادن به دیگری در انجام فعلی است كه بدون آن اختیار صدور فعل از او بر خلاف قانون می­باشد.

نتیجه: تاثیر حقوقی اذن در حدی است كه بدون اذن بسیاری از تاسیسات حقوقی ایجاد نمی­شود مانند اینكه وقتی در عقد هبه واهب اذن در قبض ندهد هبه تحقق نمی­یابد و قبض كننده مالك نخواهد شد. یا اگر كفیلی بدون اذن اصیل كفالت او را قبول نماید در این صورت طبیعی است كه عمل او تبرعی خواهد بود. در ایفای ثالث هم اذن اثر مهمی دارد، چونكه پرداخت بدون اذن محمول بر پرداخت تبرعی و حق مراجعه برای ثالث وجود ندارد.

بنابراین پیداست كه اثر اذن در حقوق و خصوصاً موضوع پایان نامة حاضر تا چه اندازه از ارزش و اعتبار برخوردار است.

ایفاء:

ایفاء مصدر باب افعال (ثلاثی مزید) از ریشه و فی به معنی بجا آوردن یا انجام دادن است و در اصطلاح عملی است كه به موجب آن متعهد آنچه را در قرار داد به عهده گرفته است انجام می­دهد.

قانون مدنی تعریفی از وفای به عهد ننموده است و فقط در مقام احصای سقوط تعهدات آن را به عنوان یكی از موارد سقوط تعهد نامبرده است.

در كتب فقهی هم باب مستقلی دربارة آن نیامده است فقط به احكام آن به طور پراكنده در باب دین و تجارت اشاراتی داشته­اند. فلذا تعریفی بدست ندادند.

یکی از حقوق دانان معاصر وفای به عهد را عبارت از اینكه شخصی تعهدی را كه در مقابل دیگری به انجام عمل یا دادن چیزی نمود ایفاء كند می­داند این تعریف ناقص است چون شامل تعهداتی كه موضوع آن ترك فعل می­باشد نمیشود.

نویسندگان دیگر معاصر وفای به عهد را عبارت از اینكه یك نفر امری را كه متعهد بود انجام دهد می­داند یا وفای به عهد را عبارت از انجام تكلیفی كه در اثر عقد به عهده متعهد گزارده شده می­دانند و عده­ای وفای به عهد را نتیجه مطلوب حاصله از تشكیل عقد و تعهد كه مورد انتظار طرفین بوده می­دانند همچنین عده ای ایفاءرادر معنی وفا به كار برده و ایفاء تعهد را چنین تعریف كرده­اند:” ایفاء عبارت از اجرای تعهد خواه منشاء تعهد عقد باشد یا ایقاع و یا یك واقعة حقوقی و یا جرم و یا قانون”. عناصر ایفا ایفاء عبارتست از دین، اجرای آن (تعهد) از مال خود ایفاء كننده ، قبض متعهد یا نماینده و با همان مال مورد تعهد.

بنابراین وفای به عهد عبارت از اجرای ارادی مورد تعهد از طرف متعهد و آنچه در مادة 267 قانون مدنی آمده است در بیان اجرای اختیاری مفاد عقد توسط ثالث می­باشد. ناگفته نماند كه در سقوط تعهد تفاوتی بین انجام اختیاری و اجباری تعهد وجود ندارد. زیرا پس از اجبار متعهد از سوی دادگاه یا اجرای ثبت تعهد مزبور نیز ساقط می­گردد. اما ملاك در موضوع بحث ما اجرای اختیاری است.

شخص ثالث :

مقصود از ثالث كسی است كه نه متعهد در رابطه تعهد معین باشد و نه متعهد له. این شخص اگر در مقام ایفاء تعهد برآید و آن را ایفاء و اجرا كند، عمل او اصطلاحاً پرداخت ثالث نامیده می­شود. كه ممكن است ذینفع باشد و برای حفظ حقوق یا منافع خود ناچار به پرداخت می­شود. مانند مستاجری كه عین مستاجر آن در رهن مرتهن میباشد و بدهی راهن را می­پردازد چرا كه اگر اقدامات مرتهن در اثر عدم پرداخت بدهی از سوی راهن ادامه یابد باعث زوال حقوق مستاجر می­شود. یا مانند ضامن. البته به نظر نمی­رسد كه همیشه نفع مادی در ضمانت برای ضامن وجود داشته باشد چرا كه ممكن است صرفاً پایه دوستی در ضمانت موجب انعقاد عقد ضمانت شود. یا اینكه ثالث نفعی ندارد كه مصداق بارز آن اداره فضولی مال غیر است یا به قصد تبرع پیشقدم در پرداخت دین دیگری می­شود, كه حق مراجعه در اولی تحت شرایطی مسموع ولی دردومی مسموع نیست.

از این تعریف پیداست كه شخص ثالث متعهد نیست بلكه در مقابل بدهی مدیون فرد ثالثی است كه می­تواند بر اساس خویشاوندی یا اجبار قانونی یا اخلاق یا به نمایندگی اعم از قرار دادی یا قانونی از طرف مدیون اقدام به پرداخت دین مدیون نماید كه با مبانی حقوقی متعددی حسب مورد می­تواند از مدیون مطالبه نماید كه متعاقباً آنها را شمارش و مورد بررسی قرار می­دهیم.

دین (حق دینی):

دین در لغت به معنی قرض و وام است. جمع آن دیون می­باشد حق دینی عبارت از حقی است كه یك نفر در مقابل شخص دیگری دارد و به موجب آن می­تواند از شخصی اقدام به انجام امری یا خودداری از انجام امر را بخواهد. و این حق را، حق ذمی نیز می­گویند چون ذمه شخص مشغول می­شود.

فقها دین را تعریف نموده­اند و آن را عبارت از مال كلی كه در ذمه شخص برای دیگری به سببی از اسباب ثابت است دانسته­اند. یا اینكه دین عبارت از هر مالی است كه در ذمه باشد. پس دین تعهد مالی است یکی ازحقوق دانان بنام در تعریف دین می­گوید: دین یا بدهی به آنچه كه متعهد له استرداد آن را از متعهد می­خواهدشامل می شودخواه پول باشد خواه نه و ادامه میدهد كه منظور از تعهد مالی یعنی تعهدی كه موضوع آن مال است، اعم از عین و دین و منفعت و حق انتفاع و هر گونه حق مالی که باشد. بنابراین در فقه موضوع دین ممكن است كلی در ذمه یا عین خارجی هم باشد. و به نظر عده­ای تعهد انجام فعل هم دین است. عده­ای هم می­گویند : دین عبارتست از ثبوت حق یا مال كلی در ذمه شخصی به یكی از اسباب ضمانت قرار دادی یا قهری.

به نظر می­رسد كه تعریف اخیر كاملتر از تعاریف دیگر باشد. زیرا شامل حق هم می­شود. بنابراین مفهوم دین كلیت دارد و هر چه در ذمه قرار گیرد را شامل است و وجه مشترك تعاریف فوق این است كه اسباب ایجاد دین را اعم از امور قرار دادی و اختیاری یا قهری دانسته­اند. به عبارت دیگر بر خلاف عقیدة عده­ای از حقوق­دانان كه وفای به عهد موضوع مواد 265 قانون را به جهت تبادر به ذهن از واژة عهد آن را منحصر به تعهدات قرار دادی می­داند. واقع این است كه ایفاء دین مدیون از سوی ثالث موضوع ماده 267 قانون مدنی ممكن است منشاء قرار دادی داشته باشد یا قهری زیرامنعی وجود نداردکه منشا قهری موجب ایجاد دین برای مدیون شودوثالث آن راپرداخت نماید . بنابراین موضوع ایفای دین به وسیله ثالث حق دینی است با منشاء قرار دادی یا قهری و فقط حقوق عینی از قلمرو ایفای دین به وسیله ثالث خارج است.

فضول:

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 09:16:00 ب.ظ ]




2-3-1-1- پرداخت به شخص اصلی و نماینده او……………………………………………. 58

2-3-1-2- پرداخت به غیر شخص اصلی……………………………………………. 59

2-3-1-3-پرداخت به حاکم یا قائم مقام او …………………………………………….59

2-3-2-قانون مصر……………………………………………. 62

2-3-2-1- پرداخت به شخص اصلی و نماینده او به شرط ارائه رسید………………………………. 62

2-3-2-2- پرداخت به غیر شخص اصلی به شرط تایید او……………………………………………. 63

2-3-2-3-شرایط عدم مسئولیت متعهد در عدم دریافت متعهد له…………………………….. 63

2-3-3- اهلیت گیرنده……………………………………………. 65

2-4- موضوع تعهد……………………………………………. 69

2-4-1-شرایط کلی یا عمومی در حقوق ایران……………………………………………. 69

2-4-1-1- لزوم یکی بودن موضوع تعهد و تادیه……………………………………………. 69

2-4-1-2-ممنوع نبودن از پرداخت یا آزاد بودن در تادیه……………………………………………. 70

2-4-1-3-عدم امکان تجزیه موضوع تعهد در زمان پرداخت……………………………………………. 71

2-4-2-شرایط کلی یا عمومی در حقوق مصر……………………………………………. 75

2-4-2-1- لزوم یکی بودن موضوع تعهد و تادیه……………………………………………. 76

2-4-2-2- ممنوع نبودن یا آزاد بودن در تادیه……………………………………………. 76

2-4-2-3-شرایط و ویژگی های خاص عدم امکان تجزیه موضوع تعهد در زمان پرداخت………………….. 76

2-4-3-شرایط اختصاصی یا موضوعی……………………………………………. 79

2-4-3-1-در حقوق ایران……………………………………………. 79

2-4-3-1-1-عین معین…………………………………………….. 79

2-4-3-1-2-عین کلی…………………………………………….. 81

2-4-3-2-حقوق مصر……………………………………………. 82

2-4-4-سایر موضوع تعهدات……………………………………………. 84

2-4-4-1- انتقال مال……………………………………………. 84

2-4-4-2- تادیه پول……………………………………………. 84

2-4-4-3- فعل یا ترک فعل……………………………………………. 88

2-5- مکان و زمان و هزینه ایفای تعهد……………………………………………. 89

2-5-1- مکان ایفای تعهد……………………………………………. 89

2-5-2- هزینه ایفای تعهد……………………………………………. 93

2-5-3- دیون متعدد……………………………………………. 94

مقالات و پایان نامه ارشد

2-5-4- زمان ایفای تعهد……………………………………………. 97

فصل سوم : وضعیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث……………………………………………. 100

3-1- ماهیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث……………………………………………. 101

3-2- پرداخت آگاهانه دین……………………………………………. 102

3-2-1-تفاوت پرداخت دین توسط شخص ثالث در قانون مدنی و قانون تجارت………………….. 105

3-3- شرایط ثالث……………………………………………. 109

3-4- دین به اشتباه پرداخت شود . ( ایفای ناروا )……………………………………………. 111

3-4-1- شرایط ایفای ناروا …………………………………………….112

3-4-1-1- دریافت ناروا……………………………………………. 112

3-4-1-2- اشتباه در پرداخت……………………………………………. 113

3-4-2-آثار ایفای ناروا……………………………………………. 116

3-4-2-1- رد عین و منفعت……………………………………………. 116

3-4-2-1-1- گیرنده با حسن نیت……………………………………………… 117

3-4-2-1-2- گیرنده با سوء نیت……………………………………………… 118

3-4-3- تحمل هزینه نگهداری……………………………………………. 120

فصل چهارم : نتیجه گیری……………………………………………. 122

منابع و مآخذ :……………………………………………. 125

منابع فارسی……………………………………………. 125

منابع فقهی و عربی……………………………………………. 128

مقالات……………………………………………. 130

فارسی……………………………………………. 130

عربی……………………………………………. 131

قوانین……………………………………………. 131

سایت اینترنتی……………………………………………. 131

چکیده:

عقود و پیمان ها هر روز با شرایط و نیازهای متفاوت طرفین تشکیل می گردد تا آنها بتوانند بیشترین منفعت و کمترین ضرر را ببینند . قصد تشکیل دهندگان عقود وقتی به پایان می رسد و هر یک از آنها از عملکرد خویش راضی می شوند که به آنچه می خواستند برسند و این در پرتو ایفا و انجام مورد تعهد به دست می آید. یکی از مباحث اصلی در این بین ، ماهیت ایفای تعهد در حقوق کشورها می باشد ؛ ماهیت ایفای تعهد در قانون مدنی ایران تعریف نشده است ، اما علمای حقوق در سالیان جدید هر یک به نوبه خود به تفسیر و بیان نظرات خود در تعریف آن پرداخته اند که باعث به وجود آمدن اختلاف نظرهایی شده است . و برای از بین بردن اختلاف ، اگر قانون به عنوان اصل و شاکله تعاریف قرار گیرد، می تواند نشان دهد که این اختلاف نظرها به اتفاق نظر تبدیل خواهند شد . ماهیت ایفای تعهد یعنی ادامه خواست دو طرف که رسیدن به هدف معین و برحسب نوع تعهد متفاوت خواهد بود . ولی در حقوق مصر باتوجه به اتفاق نظر موجود ، تعریف ماهیت ایفای تعهد عقد می باشد . مبحث دیگر ، شرایط ایفای تعهد در حقوق دوکشور است ، باتوجه به اینکه قانون مدنی ایفای تعهد را در بخش سقوط تعهدات قرار داده ، شرایطی نیز برای آن مقرر داشته است که از جمله آن اهلیت می باشد ، که در حقوق ایران و مصر بیشترین تفاوت معیار در خصوص شرایط ایفای تعهد وجود دارد البته قابل ذکر است که تقریباً در حقوق مدنی هر دو کشور مراتب اختلاف از یک سو و جامع و کامل بودن نظر مقنن از سوی دیگر دیده می شود . مبحث دیگر ایفای تعهد توسط شخص ثالث است که به صورت ماذون یا غیر ماذون به پرداخت دین و ایفای تعهد متعهد می پردازد و در واقع ثالث ، به جمع عاقدین تعهد یا عقد وارد می شود که به نوعی کمک به مدیون یا متعهد می نماید ، البته در حقوق مصر بیشترین اهمیت به ایفای دین توسط ثالث نسبت به حقوق ایران دیده می شود و می توان گفت که در حقوق هر دو کشور پرداخت از سوی غیر ماذون صحیح می باشد.

مقدمه:

در جوامع کنونی که روزانه بر انواع قراردادها افزوده می شود و تعداد کثیری در شکل های مختلف آن ایجاد می شود ، تعهداتی بر ذمه طرفین معامله به دلیل پیچیدگی و عدم آشنایی یکی از آنان بر مسایل روز قراردادی یا عرفی که در قرارداد نمی آید ، یا طرفین قصد انشای آن را نداشته اند ، نهاده می شود ؛ که مهم ترین و اصلی ترین بحث حقوقدانان در روزگار کنونی را به دلایل گفته شده یا فراتر از آن تعهد در بر می گیرد ، عنوانی که در عین سادگی اما بسیار پیچیده و پر از رمز و رموز فراوان شده است.

واژه تعهد که در ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد به این شکل بکار رفته است : « عقد عبارت است از اینكه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد « . آغازگر مبحث عقود و تعهدات است که اعلام می دارد ، باعث ایجاد عقد ، قصد طرفین می باشد که از توافق دو اراده یا بیشتر بوجود می آید و اثر عقد بوجود آمده تعهدی است که بر ذمه طرفین عقد گذاشته می شود .

حال با مد نظر قرار دادن تعریف عقود و گسترش روز افزون میزان تعهدات در دنیای امروزی ، نمی توان اثر عنوان تعهد در روابط حقوقی و جامعه را نادیده گرفت و کم رنگ تلقی نمود .

عده ای از علمای حقوق ، تعهدات را دارای چند بخش می دانند. و در مهم ترین تقسیم بندی آن را بر دو قسم تعهدات ناشی از عقد و تعهدات ناشی از غیر عقد بیان می دارند . و در ادامه بحث خود تعهدات اصلی را تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد . زیرا که دو طرف عقد خواستار به وجود آمدن یک نوع مسئولیت و ذمه ای بر عهده یکدیگر گردیده اند و در آن اجباری بر یکدیگر متحمل نشده اند . و به حق نیز باید گفت که منظور از ماهیت تعهد ، تعهدی است که طرفین به خواست خویش خواستار بوجود آمدن آن بوده اند .

ماهیت ایفای تعهدات به عنوان یکی از بزرگترین مسایل روز جهان حقوق مورد توجه حقوق دانان می باشد ، بطوری که در داخل کشور ، بین اساتید بزرگ و مشهور حال و گذشته به یک اتفاق نظر در اینکه « ماهیت ایفای تعهد چیست ؟ » نرسیده اند و هر یک از نگاه و علم خویش نظراتی را در این زمینه به قلم خویش مزین نموده اند ، ولی بعضی از علمای حقوق هم عصر با تصویب قانون مدنی ، که از اساتید این رشته به شمار می آمدند ، در تالیفات خود هیچگونه ورود و بررسی در مبحث ماهیت ایفای تعهد نداشته اند. و بنظر می رسد دلیل عدم بحث و پرداختن به چرایی موضوع را ، دید این اساتید بر قانون و نحوه نگارش آن دانست .

همانطور که گفته شد قانونگذار هیچ گونه تعریفی از موضوع بحث نکرده است. و از سویی برخی دیگر نیز ، هر یک جوابی برگرفته از علم خویش بر تعریف « ماهیت ایفای تعهد » نظریاتی را ابراز یا تایید نموده اند ، که این نظریات با توجه به اختلاف آن ، بهزمان تبدیل به یک عدم اجماع در ماهیت ایفای تعهد گردیده و در تعاریف خود این تعریف را عمل حقوقی یا قضایی ، واقعه حقوقی ، ایقاع یا غیره نامیده اند ، بطوری که با تغییر این تعاریف شرایطی که در ایفای تعهدات و اجرای آن شرط می باشد نیز متغیر گشته ، که همین امر بررسی این موضوع در حقوق کشورمان را امری مهم تلقی نموده است .

اما در حقوق مصر با توجه به اینکه نظریه عقد بودن ماهیت وفای به عهد در بین حقوق دانان و بزرگان آن کشور به دلیل تبعیت از حقوق فرانسه مورد تایید قرار گرفته ، نیاز به بررسی وسیع در بین نظریات آنان دیده نمی شود و البته تا حد توان و وجود منابع مورد بررسی قرار گرفته است .

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 09:15:00 ب.ظ ]




مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین ……………………………………………………………. 49

گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده ………………………………….. 49

گفتار دوم- انتخاب ضمنی ……………………………………………………………………… 51

مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری…………….53

گفتار اول- بررسی نظریه های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران …………………………………. 54

الف) نظریه امری بودن …………………………………………………………………. 55

ب) نظریه تخییری بودن …………………………………………………………………….. 61

گفتار دوم- بررسی ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران ……………………………… 65

الف) اصل حاكمیت اراده …………………………………………………………. 67

ب) منع احاله …………………………………………………………………. 68

گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران……………………………………….69

مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……..70

گفتار اول- در حقوق خارجی………………………………………………………………….70

گفتار دوم- در حقوق ایران………………………………………………………………….74

فصل سوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..78

مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ……………….. ..79

گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری …………………………………………………………… 81

گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد ……………………………………………… 84

گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب ترین سیستم تعارض قوانین) …………………… 86

گفتار چهارم- تجمیع سیستم های حل تعارض ……………………………………….. 90

گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ………………………………………………….. 91

گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ………………………………………. 93

مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی………………………………… 96

مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی ………………………………………. 101

گفتار اول- تعریف ………………………………………………………………………………….. 103

گفتار دوم- مفاهیم ……………………………………………………………………………… 105

گفتار سوم- عناصر …………………………………………………………………………… 107

الف) اصول کلی حقوقی ………………………………………………………………………..108

ب) رسوم و عرف های تجاری بین المللی ……………………………………………………. 112

ج) حقوق بین الملل عمومی ………………………………………………………………….. 115

گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ……………………………………. 117

الف) انتقادات نقضی …………………………………………………………………………….. 122

ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین…………………………………………………………..125

فصل چهارم-محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی……….128

مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی ……………………………………….. 129

گفتار اول- مفاهیم و ماهیت…………………………………………………………………….129

گفتار دوم- در حقوق ایران…………………………………………………………………………….133

مبحث دوم- نظم عمومی در حقوق فراملی …………………………………………………. 134

پایان نامه و مقاله

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………. 137

فهرست منابع ……………………………………………………………………………….. 140

چکیده:

داوری در تجارت بین الملل در دهه های اخیر جایگاه خاصی یافته است و بازرگانان و متصدیان امر تجارت بین الملل اعم از اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و عمومی یا اشخاص حقیقی ، آن را شیوه ای مثبت و مطمئن برای حل و فصل منازعات تجاری و اقتصادی می دانند که البته این موضوع باعث رونق و توسعه مبادلات تجاری و رشد اقتصاد کشورها گردیده است.با توجه به اختیارات طرفین یا داوران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ، اسلوب داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی بسیار قابل انعطاف است.

مع ذلک آنچه این پژوهش در صدد رسیدن به آن است ، بررسی شیوه های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی که منجر به فیصله ماهیت اختلاف به عنوان علت و هدف غایی داوری می شود، می باشد. به عبارت دیگر هنگامی که داوران بر اساس سیستم حاکم بر یک نظام حقوقی ملی ، دعوی را فیصله می دهند از چه روش یا روش هایی استفاده می نمایند و حتی در مواردی که بر اساس نظام حقوقی فراملی ، دعوی حل و فصل می گردد از چه شیوه یا شیوه هایی بهره گرفته می شود.علی ایحال به نظر می رسد آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در اکثر نظام های حقوقی ملی و بین المللی پذیرفته شده است. ضمنا در رویه داوری های تجاری بین المللی و بسیاری از نظام های حقوقی ملی در صورت سکوت طرفین ،آزادی داوران در تعیین قانون حاکم بر اساس معیارهای مختلف پذیرفته شده است.

مقدمه:

آنچه که در این پایان نامه مورد پژوهش و بررسی واقع خواهد شد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی می باشد.

تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری درچند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری و سرمایه گذاری خارجی مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری ازکشورها برخوردار شده است.

دراین میان نقش نهادداوری در وضع حقوق تجارت بین الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین المللی یاد کرده اند زیرا واقعیت این است که داوری بین المللی از موقعیت بسیار ممتازی در حلاختلافات تجاریبرخوردار است.

بطور خلاصه تحولات مهم چند سال اخیردولت ایران که حاکی از اعتماد بیشتر این کشور به نظام تجاری بین المللی می باشد را فهرست وار ذکر می نمائیم:

1- تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376

2- ایجاد مرکز داوری اتاق ایران در تهران بر مبنای تصویب قانون و آئین نامه های داخلی آن در سال 1380

3- محلق شدن به کنوانسیون 1958 نیویورک درمورد شناسایی و اجرای احکامداوری خارجیدر سال 1380

4- تقاضای عضویت واظهار علاقه شدید دولت ایران جهت پیوستن بهسازمان تجارت جهانی(WTO)

5- تصویب قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 والحاق ایران به کنوانسیون حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (ایکسید).

6- تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال 1382

بنابراین موارد فوق نشان دهنده ی رویکرد تازه دولت ایران نسبت به نهاد داوری می باشد و احساس می شود که دورنمای توسعه ی نهاد داوری در ایران بسیار امیدوار کننده است.

داوری در تمامی مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه می شود که از این جمله عبارتنداز:

قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری- قانون حاکم بر آئین داوری- قانون حاکم بر ماهیت دعوی- قانون حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری.

لازم به ذکر است که در این پایان نامه، تنها قانون حاکم بر ماهیت دعوی که علت غایی و هدف نهایی آن همان حل و فصل دعوای موجود می باشد را مورد پژوهش قرار می دهیم.

در این پایان نامه انگیزه و تلاش بر این می باشد که در وهله ی اول فرهنگ مراجعه به داوری را در کشور توسعه دهیم و سپس با استفاده از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب حقوقی خارجی، کنوانسیون بین المللی مربوطه و رویه قضایی داخلی و بین المللی در این زمینه پژوهشی عمیق انجام داده و با مقایسه تطبیقی با حقوق ایران، بر نوآوری در مطالب بیفزائیم.

مع ذلک اهداف تحقیق که در جهت نیل به آن ها گام بر می داریم به شرح ذیل می باشد:

1- توسعه فرهنگ مراجعه به داوری در کشور و جامعه ی حقوقی

2- نوآوری در مطالب و ترسیم سیمای شفاف و آشکار از قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی

3- استفاده خاص از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب و مقالات حقوقی خارجی.

4- ذکر رویه قضایی پیرامون موضوع مطروحه هم از دیدگاه حقوق داخلی و هم از دیدگاه بین المللی که امری تازه و ابتکاری می باشد.

5- استفاده از نظرات مراجع مهم داوری های سازمانی در عرصه های داخلی و بین المللی

بطور خاص: مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)

6- رفع ابهامات و پیچیدگی ها و نارسائی های موجود در حقوق ایران با مقایسه قواعد و مقررات بین المللی

علی ایحال آنچه که بطور کلی موجب اهمیت بسیار زیاد نهاد داوری گردیده است کاربردی است که این طریقه ی حل وفصل در حوزه ی دعاوی تجاری بین المللی دارد علت این اهمیت نیز به خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن داوران، تشریفاتی نبودن رسیدگی ها، سرعت بیشتر و هزینه کمتر و بسیاری دلایل دیگر بر می گردد.

انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است.

بطور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری های تجاری بین المللی، اراده طرفین مبنا واساس کار است و به همین جهت است که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می شود منتهی هر گاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی بوسیله ی طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نظر بوجود می آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورهاو نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می باشد نائل نمی گردند.

ضمناً در این پژوهش سعی می شود که با نگرش جامع اشکالات، پیچیدگی ها و نارسائی های موجود حتی الامکان رفع گردد به طوری که در پایان بحث بتوان یک سیمای روشن و شفاف از این موضوع بسیار جالب به دست آورد.

حال مهم ترین ابهامات و پرسش هایی که در این زمینه وجود دارد و در این پژوهش سعی شده است که به آن ها پاسخ هایی در خور توجه داده شود عبارتند از:

1- چه شیوه هایی در زمینه تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از نظر بین المللی وجود دارد؟

2- حقوق ایران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از کدام شیوه یا شیوه ها استفاده می کند؟

3- کدام شیوه یا شیوه ها در زمینه ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی، منطقی تر و مناسب تر و دقیق تر می باشد؟

به هر حال منطق، اصول و یا روشی که درانجام این پایان نامه از آن بهره گرفتیم، روش کتابخانه ای بود و ما با مراجعه به کتابخانه های مختلف، منابع قابل استفاده برای پژوهش خود را شناسایی و گردآوری کردیم.

روش تجزیه و تحلیل اطلاعات نیز روش توصیفی می باشد یعنی توصیف و تشریح عینی و واقعی و منظم خصوصیات موضوع. به عبارت دیگر قانون حاکم بر ماهیت دعوی را توصیف می کنیم و بیان می نمائیم که این قانون چه خصوصیاتی دارد یعنی در این تحقیق وضع موجود را بررسی کرده و وضعیت فعلی را به صورت منظم توصیف می کنیم و نتایج عین آن را گزارش می دهیم.

البته لازم به ذکر است از آنجایی که این موضوع نوپا و بدیع می باشد و ضمناً اکثر منابع آن به زبان انگلیسی و فرانسوی بوده لذا به طور جامع نهاد داوری تجاری بین المللی در جامعه ی حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و بطور قاطع بیان می نمایم که پیشکسوتان علم حقوق تألیفاتی در این زمینه ندارند متأخرین هم به صورت پراکنده تألیفاتی داشته اند به هر حال در ارتباط با متون قابل استفاده و سابقه ی علمی تحقیق کتب و مقالات ارزنده ای در حقوق داخلی جمع آوری نموده ایم.

به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان نامه را در 4 فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه گیری نهایی بررسی می نمائیم.

که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.

فصل اول: کلیات

مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی

گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری

داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 09:15:00 ب.ظ ]




ب – انجام یک امر عمومی بعنوان موضوع قرارداد……………………………………………………14

ج – حاکمیت قواعد خاص بر قرارداد………………………………………………………………..14

د – قراردادهای اداری و قراردادهای خصوصی اداره………………………………………………….15

گفتار چهارم -اصول حکم بر قراردادهای اداری………………………………………………………15

الف – اصل حاکمیت قانون…………………………………………………………………………….15

ب – اصل تشریفاتی بودن قرارداد………………………………………………………………………..16

ج- اصل تامین منافع عمومی…………………………………………………………………………16

د -اصل برتری اراده طرف دولتی………………………………………………………………………17

مبحث سوم- انواع قراردادهای اداری…………………………………………………………………..17

گفتارنخست- قراردادهای مربوط به استفاده از نیروهای انسانی………………………………… 18

الف – قرارداد استخدام…………………………………………………………………………………18

1 -استخدام پیمانی…………………………………………………………………………………..18

2- قراردادخریدخدمت………………………………………………………………………………….19

۳ -استخدام روزمزد…………………………………………………………………………………….19

ب – قرارداد ارائه یک خدمت عمومی…………………………………………………………………… 19

1- قرارداد مربوط به ارائه خدمات مخابراتی وپستی………………………………………………….19

2- قراردادهای خدمات حراست………………………………………………………………………..20

3 -قراردادهای مربوط به حفظ و نگهداری فضای سبز………………………………………………..20

4- قراردادهای مربوط به ارائه یا مدیریت حمل و نقل عمومی……………………………………… 20

گفتار دوم- قراردادهای ایجاد تاسیسات و بناهای عمومی یا بهره برداری از ثروتهای ملی……….21

الف- قرارداد امتیاز…………………………………………………………………………………….21

ب – قرارداد مربوط به معادن…………………………………………………………………………….21

1-قرارداد اکتشاف…………………………………………………………………………………….21

۲- قرارداد استخراج و فروش………………………………………………………………………….22

ج –قراردادهای نفتی……………………………………………………………………………………. 22

۱- قرارداد امتیاز نفتی………………………………………………………………………………… 22

۲- قرارداد مشارکت در تولید………………………………………………………………………..23

۳- قرارداد مشارکت در سرما یه گذاری…………………………………………………………………23

۴- قرارداد بیع متقابل(قرارداد باز خرید محصول)……………………………………………………23

د- قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه)…………………………………………………………………..23

مبحث چهارم- تشریفات انعقاد قرارداد اداری……………………………………………………….24

گفتار اول- تشریفات مزایده(شیوه فروش کالا و خدمات دولتی)………………………………….24

گفتار دوم -تشریفات مناقصه(شیوه تهیه کالا و خدمات در دستگاه های دولتی)…………………..25

الف – تشریفات مربوط به انتخاب طرف قرارداد……………………………………………………..25

۱- طبقه بندی معاملات……………………………………………………………………………….25

۱(معاملات کوچک(جزئی)……………………………………………………………………………….26

2)معاملات متوسط………………………………………………………………………………………26

۳(معاملات بزرگ (عمده)………………………………………………………………………………26

۲- انواع مناقصه……………………………………………………………………………………….27

1)مناقصه یک مرحله ای و مناقصه دو مرحله ای……………………………………………………..27

۲)مناقصه عمومی و مناقصه محدود………………………………………………………………..28

ب-تشریفات فراخوان مناقصه………………………………………………………………………28

1-تشریفات فراخوان در مناقصات عمومی…………………………………………………………..29

2-تشریفات فراخوان در مناقصات محدود……………………………………………………………30

۳- سپرده شرکت در مناقصه………………………………………………………………………31

ج – تشریفات برگزاری مناقصه…………………………………………………………………………31

۱- تامین منابع مالی……………………………………………………………………………………31

۲- تعیین نوع مناقصه(مزایده)…………………………………………………………………………31

۳- تهیه اسناد مناقصه(مزایده)………………………………………………………………………31

۴- ارزیابی کیفی مناقصه گران………………………………………………………………………32

۵- فراخوان مناقصه(مزایده)………………………………………………………………………….33

۶- ارزیابی پیشنهادها…………………………………………………………………………………33

۷- تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد………………………………………………………………..33

مبحث پنجم- حل اختلافات ناشی از قراردادهای اداری…………………………………………….33

گفتارنخست – مراجع غیرقضائی رسیدگی کننده به اختلافات………………………………………34

الف – مراجع پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان……………………………………………..34

1- سازمان برنامه و بودجه………………………………………………………………………………34

۲- کارشناس مرضی الطرفین………………………………………………………………………..35

۳- شورای عالی فنی………………………………………………………………………………….. 35

۴- نهاد داوری………………………………………………………………………………………….36

ب – هیاتهای رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصه……………………………………………….37

۱- ترکیب هیات…………………………………………………………………………………………38

۲- وظایف هیات………………………………………………………………………………………….39

۳ -آیین رسیدگی…………………………………………………………………………………….40

گفتار دوم- مراجع قضائی رسیدگی کننده به مناقصه……………………………………………….41

فصل دوم- جایگاه قواعد عمومی در قراردادهای اداری……………………………………………..43

مبحث نخست- اصول کلی حاکم بر قرارداد……………………………………………………………43

گفتار نخست-اصل حاکمیت اراده……………………………………………………………….43

گفتاردوم-اصل لزوم قراردادی………………………………………………………………………..44

گفتارسوم- اصل نسبی بودن قرارداد………………………………………………………………45

گفتارچهارم-اصول حاکم برقرارداد اداری…………………………………………………………46

الف-اصل حاکمیت قانون………………………………………………………………………………….46

ب-اصل تشریفاتی بودن……………………………………………………………………………….46

ج-اصل تامین منافع عمومی……………………………………………………………………………47

د-اصل برتری اراده طرف دولتی…………………………………………………………………………47

مبحث دوم – شرایط صحت قرارداد…………………………………………………………………….48

گفتارنخست- شرایط عمومی صحت قرارداد………………………………………………………..48

الف- قصد و رضای طرفین……………………………………………………………………………….49

ب – اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………….49

ج – شرایط موضوع قرارداد……………………………………………………………………………..50

د – مشروعیت جهت قرارداد…………………………………………………………………………..51

گفتار دوم- شرایط اختصاصی صحت در قراردادهای اداری………………………………………..51

الف – اجازه بودجه ای……………………………………………………………………………..51

ب – الزامات قانونی………………………………………………………………………………… 52

۱-اشخاص حقیقی………………………………………………………………………………… 52

۱(الزامات قانون کار…………………………………………………………………………………52

۲)الزامات قانون نظام وظیفه……………………………………………………………………53

۳)الزامات قانون منع مداخله……………………………………………………………………..54

۴(الزامات نظامهای خاص……………………………………………………………………54

۲-اشخاص حقوقی………………………………………………………………………………54

۱(شرکتهای خصوصی داخلی……………………………………………………………………55

۲)شرکتهای خارجی………………………………………………………………………….55

۳)شرکتهای دولتی نهادهای عمومی و شهرداریها……………………………………………56

ج – رعایت تشریفات قانونی……………………………………………………………………… 56

۱-رعایت تشریفات برگزاری مناقصه و مزایده……………………………………………….56

۲-رعایت شکل قرارداد………………………………………………………………………….57

۳-تهیه و تنظیم شروط قانونی و شروط قراردادی………………………………………………57

۴-اثر شروط قانونی و شروط قراردادی………………………………………………………………..57

۵-ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات قانونی…………………………………………………. 58

مبحث سوم- آثار قرارداد…………………………………………………………………………58

گفتارنخست- آثار عمومی قرارداد…………………………………………………………………59

الف – الزام آور بودن قرارداد………………………………………………………………………59

ب – نسبی بودن اثر قرارداد………………………………………………………………………59

۱-استثنا بر اثر نسبی بودن قرارداد……………………………………………………………60

۲-وضعیت خاص اثر نسبی بودن در قراردادهای اداری…………………………………….60

گفتار دوم- آثار اختصاصی قرارداد اداری……………………………………………………….60

الف – تعهدات پیمانکار…………………………………………………………………………….61

۱-اجرای قرارداد در موعد مقرر…………………………………………………………………61

۲-رعایت موازین فنی و اجرای دستورات کارفرما……………………………………………..61

3-بیمه کردن اموال و وسایل مرتبط با موضوع قرارداد……………………………………………..62

4-تعهدات پیمانکار نسبت به اشخاص ثالث……………………………………………………62

ب – حقوق پیمانکار…………………………………………………………………………………..63

۱-دریافت مبلغ مقرر در قرارداد…………………………………………………………………63

۲-دریافت خسارت……………………………………………………………………………….64

ج-تعهدات کارفرما(اداره)………………………………………………………………………64

۱-تهیه مقدمات لازم جهت اجرای قرارداد……………………………………………………..64

۲-پرداخت مبلغ مقرر در قرارداد………………………………………………………………….65

د – حقوق و اختیارت کارفرما(اداره)………………………………………………………………65

۱-اختیار نظارت بر نحوه اجرای قرارداد………………………………………………………..65

۲-اخذ تضمینات و اعمال آنها در صورت لزوم………………………………………………….65

مبحث چهارم – عوامل موثر در اجرای تعهدات قراردادی………………………………………….66

گفتارنخست – عوامل عمومی موثر در اجرای تعهدات قراردادی…………………………………67

الف- قوه قاهره…………………………………………………………………………………….67

ب-اثر قوه قاهره در اجرای تعهدات قراردادی…………………………………………………….67

1-مواردی که ادامه کار ممکن باشد…………………………………………………………….67

1)اثر قوه قاهره نسبت به مدت……………………………………………………………………68

2- مواردی که ادامه کار غیر ممکن یا غیر ضروری باشد………………………………………68

گفتار دوم – عوامل اختصاصی موثر در اجرای تعهدات در قراردادهای اداری…………………….68

الف – عمل حاکم………………………………………………………………………………….69

۱-مفهوم عمل حاکم……………………………………………………………………………… 69

۲-اثر عمل حاکم…………………………………………………………………………………….69

ب- امور غیرقابل پیش بینی…………………………………………………………………………..70

۱-مفهوم امور غیرقابل پیش بینی……………………………………………………………… 70

۲-اثر امور غیرقابل پیش بینی…………………………………………………………………………..71

۱(تعدیل قرارداد………………………………………………………………………………………71

۲(فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………….72

مبحث پنجم – شروط ضمن عقد…………………………………………………………………………72

گفتارنخست – انواع شروط صحیح و آثار آنها………………………………………………………..72

الف- شرط صفت…………………………………………………………………………………..72

ب- شرط نتیجه……………………………………………………………………………………….73

ج- شرط فعل………………………………………………………………………………………….73

گفتار دوم- انواع شروط باطل و آثار آنها………………………………………………………………73

الف – انواع شروط باطل………………………………………………………………………………….73

۱-شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد…………………………………………………………..74

2-شرطی که درآن نفع و فایده نباشد……………………………………………………………….74

3- شرط نامشروع……………………………………………………………………………………..74

ب – آثارشروط باطل……………………………………………………………………………………….75

گفتار سوم- انواع شروط باطل ومبطل وآثارآنها…………………………………………………….75

الف- شرط خلاف مقتضای عقد………………………………………………………………………..75

ب-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است…………………………………..76

مبحث ششم – عدم اجرای تعهد و آثار آن…………………………………………………………..76

پایان نامه و مقاله

گفتارنخست- اجرای اجباری تعهد…………………………………………………………………..77

الف – اجرای اجباری تعهد در قراردادهای خصوصی……………………………………………..77

ب – اجرای اجباری تعهد در قراردادهای اداری…………………………………………………….77

۱-عدم اجرای تعهدات پیمانکار…………………………………………………………………….78

۱(اجرای امانی قرارداد…………………………………………………………………………….78

۲(تعلق جریمه……………………………………………………………………………………….78

۳(فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………….79

۲-عدم اجرای تعهدات کارفرما(اداره)…………………………………………………………….79

گفتار دوم – جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد………………………………………….80

الف- مصادیق و شرایط مطالبه خسارت………………………………………………………….81

1-مصادیق خسارت……………………………………………………………………………….81

2- شرایط مطالبه خسارت………………………………………………………………………..81

1)تعین مدت برای انجام تعهد……………………………………………………………………….82

2)احراز تقصیر……………………………………………………………………………………..82

3)عدم آگاهی کارفرما از موانع تحقق عقد……………………………………………………….82

4)ورود خسارت حتمی……………………………………………………………………………….82

5)تصریح به جبران خسارت…………………………………………………………………………83

ب-نحوه تادیه خسارت……………………………………………………………………………..83

1-ازطریق دادگاه……………………………………………………………………………………….84

2-ضبط وثیقه یا تضمین…………………………………………………………………………..84

ج-نحوه تقویم خسارت……………………………………………………………………………….84

1-تعرفه های رسمی……………………………………………………………………………….85

2-وجه التزام…………………………………………………………………………………………85

3-تقویم خسارت توسط داور…………………………………………………………………………85

4-تقویم خسارت توسط دادگاه……………………………………………………………………..85

د-محل تادیه خسارت…………………………………………………………………………………..86

ه- مسول جبران خسارت…………………………………………………………………………….86

مبحث هفتم- سقوط تعهدات قراردادی……………………………………………………………..86

گفتارنخست- پایان قرارداد بدلیل انقضای مدت یا انجام کار………………………………………….86

گفتار دوم – خاتمة قرارداد بدلیل انحلال………………………………………………………………87

الف- موارد عمومی انحلال قرارداد…………………………………………………………………..87

۱-اقاله…………………………………………………………………………………………………..87

۲-ابرا…………………………………………………………………………………………………….88

۳-تهاتر………………………………………………………………………………………………….89

۴-مالکیت ما فی الذمه………………………………………………………………………………90

۵-تبدیل تعهد…………………………………………………………………………………………..90

۶-فسخ…………………………………………………………………………………………………91

۷-انفساخ……………………………………………………………………………………………….91

ب – موارد اختصاصی انحلال قرارداد اداری………………………………………………………….92

۱-اقاله در قراردادهای اداری…………………………………………………………………………..92

۲-وضعیت ابرا، تهاتر در قراردادهای اداری…………………………………………………………..92

۳-موارد اختصاصی فسخ در قراردادهای اداری………………………………………………….93

۱(فسخ بدلیل وقایع اتفاقی…………………………………………………………………………93

۲(فسخ بدلیل مصالح اداری………………………………………………………………………..94

۳(فسخ از طرف پیمانکار…………………………………………………………………………….94

۴- موارد اختصاصی انفساخ در قراردادهای اداری………………………………………………….94

۱(انفساخ بدلیل ممنوعیت قانونی پیمانکار………………………………………………………….95

فصل سوم – نقاط افتراق قراردادهای اداری با سایر قراردادها…………………………………….96

مبحث نخست – معیارهای تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها…………………………96

گفتارنخست- معیارهای قانونی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها…………………………..96

گفتاردوم- معیارهای قضایی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها………………………………98

گفتار سوم – معیارهای علمی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها………………………….98

مبحث دوم- تفاوت قرارداد اداری با قرارداد مدنی………………………………………………….101

گفتارنخست- تفاوت از لحاظ تشریفات………………………………………………………101

گفتار دوم – تفاوت از لحاظ صلاحیت……………………………………………………………..101

گفتار سوم – تفاوت از لحاظ مراجع رسیدگی……………………………………………………102

گفتار چهارم – تفاوت از لحاظ هدف………………………………………………………………102

گفتار پنجم -تفاوت به لحاظ برخی از اصول مهم حقوقی………………………………………103

الف – اصل آزادی قراردادی………………………………………………………………………..104

ب – اصل لزوم قراردادی…………………………………………………………………………..104

ج – اصل نسبی بودن قرارداد…………………………………………………………………105

گفتار ششم- تفاوت به اعتبار اصول مهم حقوق عمومی و اداری………………………….106

الف- اصل مداومت امور عمومی………………………………………………………………..106

ب- اصل عدم تبعیض در خدمات عمومی………………………………………………………..106

مبحث سوم- تفاوت قرارداد اداری با قرارداد تجارتی……………………………………………..107

گفتارنخست- مفهوم قرارداد تجارتی……………………………………………………………107

گفتار دوم – نقاط افتراق قرارداد اداری با قرارداد تجارتی…………………………………………107

مبحث چهارم- تفاوت قرارداد اداری با قرارداد بین المللی……………………………………108

گفتارنخست- مفهوم قرارداد بین المللی………………………………………………108

گفتار دوم- نقاط افتراق قرارداد اداری و قرارداد بین المللی………………………………109

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………..110

پیشنهادها……………………………………………………………………………….116

فهرست منابع………………………………………………………………………………….117

چکیده:

سازمان ها و موسسات عمومی در جهت به سامان رسانیدن امورشان قراردادهای گوناگونی را با اشخاص خصوصی منعقد می نمایند،اما تمامی این قراردادها،قرارداد اداری محسوب نمی گردد. اگر سازمان اداری برای انجام خدمات عمومی اقدام به انعقاد قرارداد نماید، قرارداد مذکور یک قرارداد اداری است.از آنجائی که قراردادهای اداری در راستای انجام خدمات عمومی و بر آوردن نیازهای عموم گام برمی دارند بایستی احکام ویژه حقوق اداری در مورد ایشان رعایت گردد. رعایت احکام و قواعد ناظر بر خدمت عمومی در مورد این گونه قراردادها، از یک طرف محدودیت هایی را بر قرارداد تحمیل می نماید و از طرف دیگر با اعطای امتیازات ویژه حقوق عمومی به سازمان اداری، این سازمان را در وضعیت برتری نسبت به طرف مقابل قرار خواهد داد. لذا، آثار، حقوق و تکالیف ناشی از قرارداد اداری با دیگر قراردادها تفاوت دارد. با توجه به تفاسیر فوق پرسش اساسی که مطرح می گردد این است که قراردادهای اداری از نقطه نظر مبانی و قواعد حاکم چه تفاوتی با قراردادهای خصوصی دارند. با مقایسه قرارداد اداری و قرارداد خصوصی از منظر قواعد عمومی قراردادها می توان به نقاط افتراق و اشتراک قرارداد های اداری با قراردادهای خصوصی دست یافت و معیار مشخصی در تمایز این دو نوع قرارداد ارائه کرد.قراردادهای اداری با اینکه تا حدودی تابع قواعد عمومی هستند اما به دلیل ماهیت خاص و اداریشان از احکام و قواعد ویژه حقوق اداری نیز تبعیت می کنند و به همین جهت، شناسایی قرارداد اداری از سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی اداره،بسیار حایز اهمیت بوده و موجب خواهد شد که در تفسیراین گونه قرارداد ،اصول و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها را بطور مطلق در نظر نداشته و به اصول حاکم بر حقوق اداری نیز توجه ویژه ای مبذول نماییم.

مقدمه

الف – بیان مسئله

قرارداد اداری عرصه ای است که در آن، از طریق سازکار قرارداد، منافع عمومی به منافع خصوصی گره می خورد. قراردادهای اداری دارای ویژه گی هایی هستند که آنها را از سایر قراردادها متمایز می سازد:

اولا: یک طرف قرارداد اداری بایستی نهاد عمومی باشد.

ثانیا: در طرف دیگر قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی قرار گرفته باشد.

ثالثا: قرارداد برای ارایه یک خدمت عمومی منعقد شده باشد.

رابعا: درصورت وجود دادگاه اداری حل و فصل اختلافات در مورد این گونه قراردادها در دادگاه اداری صورت پذیرد.

قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعد اداری از جمله : قانون برگزاری مناقصات مصوب 1382 ، قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ، قانون تنظیم برخی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 ،آیین نامهمعاملات دولتیمصوب 1342،آیین نامه های مالی معاملاتی برخی دستگاههای اجرایی، آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب مصوب1381 و…. هستند.

علاوه بر آن، قراردادهای اداری به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها و اصل لزوم قراردادی که بر کلیه قراردادهای خصوصی حاکمیت دارند، با قراردادهای حقوق خصوصی متفاوت می باشند.

تمام قراردادهایی که یک طرف آنها دولت یا موسسه عمومی باشد نمی توانند قرارداد اداری محسوب شوند، قرارداداداری برای انجام یک امر عمومی منعقد می گردد ودر جهت تا مین منافع عام است بهمین دلیل طرف دولتی دراین گونه قرار داد، اختیاردارد که شروطی را در جهت تامین مصالح و منافع عام بر طرف مقابل تحمیل کند و به عبارت دیگر، از امتیازات حقوق عمومی بهره مند گردد.

بنابراین تمایز قراردادهای اداری از سایر قراردادهای خصوصی اداره بسیار حایز اهمیت است چرا که قواعد حاکم بر این دو نوع قرارداد با یکدیگر متفاوت می باشد، با اینکه در هر دو، یک طرف قرارداد بخش دولتی است.

ب – ضرورت انجام تحقیق

همان طور که اشاره شد قراردادهای اداری یا قراردادهایی که دولت و نهادهای عمومی در جهت انجام خدمت عمومی و تامین منافع عام با اشخاص خصوصی منعقد می کنند تابع قواعد حقوق عمومی بوده و از لحاظ ماهیت با قرارداد خصوصی متفاوت است، علاوه بر آن، این گونه قراردادها به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها، اصل لزوم قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی ، متفاوت می باشند.

برای نمونه ماده 10 قانون مدنی در مورد قراردادهای خصوصی، اصل آزادی قراردادی را به رسمیت شناخته و تنها محدودیت را در قراردادهای اشخاص خصوصی مغایرت آنها با قانون و نظم عمومی برمی شمرد در حالی که در قراردادهای اداری آزادی مقامات و سازمانهای اداری در انعقاد این گونه قراردادها مظلق نیست و قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعدآمره اداری هستند.به علاوه به موجب اصل نسبی بودن قراردادها که در ماده 231 قانون مدنی بیان شده است، هیچ قراردادی جز نسبت به طرفین قرارداد اثری نخواهد داشت، قانون مدنی در ماده 196 تنها استثنای این اصل را تعهد به نفع ثالث معرفی می کند. لکن قرارداد اداری بنا به طبیعت تامین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی ممکن است متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد که از این منظر به طور کامل با قراردادهای خصوصی و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها مطابقت ندارد.همچنین ماده 219 قانون مدنی که متضمن اصل لزوم قراردادهاست مقرر می دارد: قراردادهایی که به موجب قانون واقع شده اند برای طرفین قرارداد و قایم مقام آنها لازم الاتباع می باشد.

حال باید دید که اصل فوق الذکر در قراردادهای اداری دارای چه وضعیتی است.در حقوق اداری یکی از موارد پایان یافتن قرارداد اداری، فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری، یا بنا به نظریة عمل حاکم می باشد، در اینجا به طور خلاصه باید گفت که برای این نوع حق فسخ که ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی است نمی توان معادلی در حقوق خصوصی یافت و این خود یکی از موارد افتراق قراردادهای اداری با قراردادهای خصوصی است.

با توجه به تفاسیر مذکور در فوق، ضروری به نظر می رسد که قراردادهای اداری را از منظر قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، مندرج در قانون مدنی، با سایر قراردادهای حقوق خصوصی سنجیده و نقاط اشتراک و افتراق آنها را با یکدیگر در مواردی از قبیل مرحله انعقاد قرارداد، مرحله ایجاد آثار و اعتبار قرارداد وهمچنین، شرایط صحت قراردادی، اصول مهم حقوقی حاکم بر قرارداد، و مرحله انحلال قرارداد مورد بررسی قرار داد تا به نوعی تفاوت ها ما بین قرارداد های خصوصی و قرار دادهای اداری آشکار گردد. چرا که تمایز این دو نوع قرارداد حایز آثار بسیار مهمی است که در ادامه و در بخش اهداف تحقیق به آن اشاره خواهد شد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 09:14:00 ب.ظ ]