مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین ……………………………………………………………. 49

گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده ………………………………….. 49

گفتار دوم- انتخاب ضمنی ……………………………………………………………………… 51

مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری…………….53

گفتار اول- بررسی نظریه های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران …………………………………. 54

الف) نظریه امری بودن …………………………………………………………………. 55

ب) نظریه تخییری بودن …………………………………………………………………….. 61

گفتار دوم- بررسی ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران ……………………………… 65

الف) اصل حاكمیت اراده …………………………………………………………. 67

ب) منع احاله …………………………………………………………………. 68

گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران……………………………………….69

مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……..70

گفتار اول- در حقوق خارجی………………………………………………………………….70

گفتار دوم- در حقوق ایران………………………………………………………………….74

فصل سوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..78

مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ……………….. ..79

گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری …………………………………………………………… 81

گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد ……………………………………………… 84

گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب ترین سیستم تعارض قوانین) …………………… 86

گفتار چهارم- تجمیع سیستم های حل تعارض ……………………………………….. 90

گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ………………………………………………….. 91

گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ………………………………………. 93

مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی………………………………… 96

مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی ………………………………………. 101

گفتار اول- تعریف ………………………………………………………………………………….. 103

گفتار دوم- مفاهیم ……………………………………………………………………………… 105

گفتار سوم- عناصر …………………………………………………………………………… 107

الف) اصول کلی حقوقی ………………………………………………………………………..108

ب) رسوم و عرف های تجاری بین المللی ……………………………………………………. 112

ج) حقوق بین الملل عمومی ………………………………………………………………….. 115

گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ……………………………………. 117

الف) انتقادات نقضی …………………………………………………………………………….. 122

ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین…………………………………………………………..125

فصل چهارم-محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی……….128

مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی ……………………………………….. 129

گفتار اول- مفاهیم و ماهیت…………………………………………………………………….129

گفتار دوم- در حقوق ایران…………………………………………………………………………….133

مبحث دوم- نظم عمومی در حقوق فراملی …………………………………………………. 134

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………. 137

فهرست منابع ……………………………………………………………………………….. 140

چکیده:

داوری در تجارت بین الملل در دهه های اخیر جایگاه خاصی یافته است و بازرگانان و متصدیان امر تجارت بین الملل اعم از اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و عمومی یا اشخاص حقیقی ، آن را شیوه ای مثبت و مطمئن برای حل و فصل منازعات تجاری و اقتصادی می دانند که البته این موضوع باعث رونق و توسعه مبادلات تجاری و رشد اقتصاد کشورها گردیده است.با توجه به اختیارات طرفین یا داوران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ، اسلوب داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی بسیار قابل انعطاف است.

مع ذلک آنچه این پژوهش در صدد رسیدن به آن است ، بررسی شیوه های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی که منجر به فیصله ماهیت اختلاف به عنوان علت و هدف غایی داوری می شود، می باشد. به عبارت دیگر هنگامی که داوران بر اساس سیستم حاکم بر یک نظام حقوقی ملی ، دعوی را فیصله می دهند از چه روش یا روش هایی استفاده می نمایند و حتی در مواردی که بر اساس نظام حقوقی فراملی ، دعوی حل و فصل می گردد از چه شیوه یا شیوه هایی بهره گرفته می شود.علی ایحال به نظر می رسد آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در اکثر نظام های حقوقی ملی و بین المللی پذیرفته شده است. ضمنا در رویه داوری های تجاری بین المللی و بسیاری از نظام های حقوقی ملی در صورت سکوت طرفین ،آزادی داوران در تعیین قانون حاکم بر اساس معیارهای مختلف پذیرفته شده است.

مقدمه:

آنچه که در این پایان نامه مورد پژوهش و بررسی واقع خواهد شد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی می باشد.

تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری درچند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری و سرمایه گذاری خارجی مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری ازکشورها برخوردار شده است.

دراین میان نقش نهادداوری در وضع حقوق تجارت بین الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین المللی یاد کرده اند زیرا واقعیت این است که داوری بین المللی از موقعیت بسیار ممتازی در حلاختلافات تجاریبرخوردار است.

بطور خلاصه تحولات مهم چند سال اخیردولت ایران که حاکی از اعتماد بیشتر این کشور به نظام تجاری بین المللی می باشد را فهرست وار ذکر می نمائیم:

1- تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376

2- ایجاد مرکز داوری اتاق ایران در تهران بر مبنای تصویب قانون و آئین نامه های داخلی آن در سال 1380

3- محلق شدن به کنوانسیون 1958 نیویورک درمورد شناسایی و اجرای احکامداوری خارجیدر سال 1380

4- تقاضای عضویت واظهار علاقه شدید دولت ایران جهت پیوستن بهسازمان تجارت جهانی(WTO)

5- تصویب قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 والحاق ایران به کنوانسیون حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (ایکسید).

6- تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال 1382

بنابراین موارد فوق نشان دهنده ی رویکرد تازه دولت ایران نسبت به نهاد داوری می باشد و احساس می شود که دورنمای توسعه ی نهاد داوری در ایران بسیار امیدوار کننده است.

داوری در تمامی مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه می شود که از این جمله عبارتنداز:

قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری- قانون حاکم بر آئین داوری- قانون حاکم بر ماهیت دعوی- قانون حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری.

لازم به ذکر است که در این پایان نامه، تنها قانون حاکم بر ماهیت دعوی که علت غایی و هدف نهایی آن همان حل و فصل دعوای موجود می باشد را مورد پژوهش قرار می دهیم.

در این پایان نامه انگیزه و تلاش بر این می باشد که در وهله ی اول فرهنگ مراجعه به داوری را در کشور توسعه دهیم و سپس با استفاده از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب حقوقی خارجی، کنوانسیون بین المللی مربوطه و رویه قضایی داخلی و بین المللی در این زمینه پژوهشی عمیق انجام داده و با مقایسه تطبیقی با حقوق ایران، بر نوآوری در مطالب بیفزائیم.

مع ذلک اهداف تحقیق که در جهت نیل به آن ها گام بر می داریم به شرح ذیل می باشد:

1- توسعه فرهنگ مراجعه به داوری در کشور و جامعه ی حقوقی

2- نوآوری در مطالب و ترسیم سیمای شفاف و آشکار از قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی

3- استفاده خاص از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب و مقالات حقوقی خارجی.

4- ذکر رویه قضایی پیرامون موضوع مطروحه هم از دیدگاه حقوق داخلی و هم از دیدگاه بین المللی که امری تازه و ابتکاری می باشد.

5- استفاده از نظرات مراجع مهم داوری های سازمانی در عرصه های داخلی و بین المللی

بطور خاص: مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)

6- رفع ابهامات و پیچیدگی ها و نارسائی های موجود در حقوق ایران با مقایسه قواعد و مقررات بین المللی

علی ایحال آنچه که بطور کلی موجب اهمیت بسیار زیاد نهاد داوری گردیده است کاربردی است که این طریقه ی حل وفصل در حوزه ی دعاوی تجاری بین المللی دارد علت این اهمیت نیز به خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن داوران، تشریفاتی نبودن رسیدگی ها، سرعت بیشتر و هزینه کمتر و بسیاری دلایل دیگر بر می گردد.

انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است.

بطور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری های تجاری بین المللی، اراده طرفین مبنا واساس کار است و به همین جهت است که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می شود منتهی هر گاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی بوسیله ی طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نظر بوجود می آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورهاو نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می باشد نائل نمی گردند.

ضمناً در این پژوهش سعی می شود که با نگرش جامع اشکالات، پیچیدگی ها و نارسائی های موجود حتی الامکان رفع گردد به طوری که در پایان بحث بتوان یک سیمای روشن و شفاف از این موضوع بسیار جالب به دست آورد.

حال مهم ترین ابهامات و پرسش هایی که در این زمینه وجود دارد و در این پژوهش سعی شده است که به آن ها پاسخ هایی در خور توجه داده شود عبارتند از:

1- چه شیوه هایی در زمینه تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از نظر بین المللی وجود دارد؟

2- حقوق ایران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از کدام شیوه یا شیوه ها استفاده می کند؟

3- کدام شیوه یا شیوه ها در زمینه ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های تجاری بین المللی، منطقی تر و مناسب تر و دقیق تر می باشد؟

به هر حال منطق، اصول و یا روشی که درانجام این پایان نامه از آن بهره گرفتیم، روش کتابخانه ای بود و ما با مراجعه به کتابخانه های مختلف، منابع قابل استفاده برای پژوهش خود را شناسایی و گردآوری کردیم.

روش تجزیه و تحلیل اطلاعات نیز روش توصیفی می باشد یعنی توصیف و تشریح عینی و واقعی و منظم خصوصیات موضوع. به عبارت دیگر قانون حاکم بر ماهیت دعوی را توصیف می کنیم و بیان می نمائیم که این قانون چه خصوصیاتی دارد یعنی در این تحقیق وضع موجود را بررسی کرده و وضعیت فعلی را به صورت منظم توصیف می کنیم و نتایج عین آن را گزارش می دهیم.

البته لازم به ذکر است از آنجایی که این موضوع نوپا و بدیع می باشد و ضمناً اکثر منابع آن به زبان انگلیسی و فرانسوی بوده لذا به طور جامع نهاد داوری تجاری بین المللی در جامعه ی حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و بطور قاطع بیان می نمایم که پیشکسوتان علم حقوق تألیفاتی در این زمینه ندارند متأخرین هم به صورت پراکنده تألیفاتی داشته اند به هر حال در ارتباط با متون قابل استفاده و سابقه ی علمی تحقیق کتب و مقالات ارزنده ای در حقوق داخلی جمع آوری نموده ایم.

به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان نامه را در 4 فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه گیری نهایی بررسی می نمائیم.

که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.

فصل اول: کلیات

مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی

گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری

داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.