گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس…………………………………………………………………………………. 46

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی……………………………………………………………….. 52

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی………………………………………………………………………. 52

گفتار اول:در حقوق انگلیسی………………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم:در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………. 56

گفتار سوم:در حقوق آمریکا…………………………………………………………………………………….. 58

مبحث دوم:در اسناد بین المللی………………………………………………………………………………. 62

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا…………………………………………………………………. 64

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا……………………………………………………………… 66

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………………. 69

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه…………………………………………………………………….. 72

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع……………………………………………… 72

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع………………………. 73

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………… 73

بند دوم:فقهای اهل سنت…………………………………………………………………………………….. 75

گفتار دوم:ادله ی نظریه ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع…………………………… 77

بند اول:اجماع…………………………………………………………………………………………………… 77

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»…………………………………………………………….. 78

بند سوم:روایات خاصه…………………………………………………………………………………………. 79

گفتارسوم:نقدوبررسی ادله نظریه ی لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع…………………….. 80

بند اول:بررسی اجماع فقها………………………………………………………………………………….. 80

بند دوم:بررسی روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»………………………………………………….. 81

الف)تعریف غرر…………………………………………………………………………………………………. 83

ب)رابطه غرر و جهل…………………………………………………………………………………………… 85

بند سوم:بررسی روایات خاصه………………………………………………………………………………. 86

مبحث دوم:بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه………………………………………………………. 87

گفتار اول:آراء فقها…………………………………………………………………………………………….. 88

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 88

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت……………………………………………………………………….. 96

گفتار دوم:نقد و بررسی آراء فقها……………………………………………………………………………. 97

بند اول:بررسی سخن ابن جنید اسکافی………………………………………………………………….. 97

بند دوم:بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی……………………………………………………………….. 98

بند سوم:بررسی سخن آیت الله العظمی خویی…………………………………………………………. 103

بند چهارم:بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت …………………………………………… 104

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه…………………………………………………………………… 105

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه……………………………………………………. 106

مبحث اول:نظریه ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع………………………………………………….. 106

گفتار اول:علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………………………………… 107

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن……………………………………………………………………. 108

الف)معین بودن……………………………………………………………………………………………….. 108

ب)معلوم بودن………………………………………………………………………………………………… 108

بند دوم:بررسی علت لزوم علم تفصیلی به ثمن………………………………………………………… 109

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله……………………………………………………….. 113

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف…………………………………………….. 114

مبحث دوم:نظریه ی کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………………………………………. 116

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن………………………………………………………………… 116

گفتار دوم:بررسی ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن…………………………………………. 119

نتیجه گیری:………………………………………………………………………………………………….. 127

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 130

چکیده:

در نظام حقوقی ایران و در فقه شیعه یکی از شرایط صحت عقد بیع معلوم بودن ثمن به طور تفصیلی و کامل در هنگام انعقاد عقد است و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده است .لیکن در حقوق روز دنیا خصوصاً در حقوق تجارت بین الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسیار شایع و از قالبهای عقدی ضروری است و حتی در عرف داخلی نیز این نوع قراردادها بنا به مصالحی به رسمیت شناخته شده که این مصالح اقتصادی اقتضا می کند که نظام حقوقی ایران نیز، بیع با ثمن شناور را به رسمیت بشناسد چرا که متعارف بودن و شیوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنیا و حقوق تجارت بین الملل و حتی در حقوق داخلی؛ مثل قراردادهای پیش فروش ساختمان ،قراردادهای نفتیو بیع با قیمت کارشناسی و…) یک حقیقت غیر قابل انکار در جامعه است، که شیوع فزاینده ی این نوع معاملات از یک سوی و اجمال قوانین و مقررات و ناآشنایی رویه قضایی کشورها از سوی دیگر ،اهمیت بررسی اعتبار و نیز آثار این نوع از قرارداد را بیشتر توجیه می نماید.

در این تحقیق با تکیه بر فقه شیعه که غنی ترین منبع حقوق ما در باب قراردادهاست سعی بر توجیه صحت و تبیین حدود و شرایط عقد با ثمن شناور شده است، تا از این طریق ،صحت این نوع عقود را تایید نماییم، لذا به نظر می رسد قاعده ای عمومی در خصوص صحت عقودی که در آن به علّتی، ثمن مبهم است قابل استخراج است به نحوی که با تعبیری دیگر از قاعده ی غرر می توان برداشت کرد که علم تفصیلی و کامل به ثمن قرارداد در حین انعقاد عقد موضوعیت نداشته و مهم، رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد است.

مقدمه

الف) بیان مسأله

نظام حقوقی قانون مدنی ما بر اساس فقه امامیه تاكید شایانی بر لزوم معلوم بودن عوضین در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصیلی به عوضین از اصول مسلم در صحت و حتی تشكیل عقود است (مواد 190 و 216 ق . م)، كانون و مركز توجه این اصل نیز عقد بیع است كه شاخص ترین مصداق عقود مغابنه ای است و بسیاری از دلایل و احكام عقود از مقررات این عقد نشات گرفته است و حدیث نبوی ((نهی غرر)) به عنوان مبنای اصل لزوم معلوم بودن عوضین در این خصوص صادر شده است و مبدل به قاعده ای كامل و مستدل شده است كه اعتبار آن تا حدی است كه كمتر حدیث یا قاعده ای یارای مخالفت با آن را دارد.

با سختگیری بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دلیل غرر ، هر گونه ابهامی در هر یك از عوضین در هنگام انعقاد قرار داد نتیجه ای جز بطلان عقد نخواهد داشت. این در حالی است كه ضروریات اقتصادی امروزی اقتضاء دارد در مورد قراردادهایی كه بین انعقاد تا زمان اجرای آن فاصله ی زمانی وجود دارد، امكان و قابلیتی برای تعدیل عوضین وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس این ضرورت شكل گرفته اند.

بنابر آنچه گفته شد بر اساس نظام حقوقی ما و با سختگیری بر این اصول و قواعد ، توجیهی برای صحت حقوق فوق كه عرفاً در نظام اقتصادی مورد نیاز هستند، وجود نخواهد داشت؛ لذا این ضرورت های اقتصادی اقتضاء دارد تا به هر طریق توجیهی برای صحت این عقود كشف و پیدا كنیم یا بر اساس عقود معین قانونی ، عقود جدیدی را با این كاركرد به جامعه ی اقتصادی معرفی نمائیم ؛ چرا كه این مهم و تسهیل مراودات اقتصادی بر اساس نظام حقوقی قانون مدنی همچنین بر اساس فقه شیعه از ضروریات و نیاز های حقوق خصوصی و از دغدغه های جامعه قضایی است.

پژوهشهای قبل از این، غالباً به معرفی معاملات و گاه بیع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بین المللی پرداخته و این نشان از كمترین تلاش و پژوهش جهت بومی سازی این عقود عرفاً ضروری دارد كه در این تحقیق سعی بر آن است كه با رویكردی تازه نسبت به قاعده ی غرر ، همچنین احادیث و روایات خاص ، این عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبیق داده تا از این راهگذار در ارتفاع این مانع حقوقی كه عملاً بر سر راه این نوع معاملات وجود دارد سعی شود.

ب) اهمیت و اهداف تحقیق

امروزه ضرورت قابل تعدیل بودن قرارداد ، با توجه به تغییر اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات كلان و مستمر یا در حد بین المللی شده است كه علی الظاهر فقه شیعه و حقوق ما در خصوص صحت این عقود تردید دارد. این تعارض بین نیاز ها و ضرورتهای جامعه ی اقتصادی با موضع نظام حقوقی ما عملاً موجب اختلافات و شكل گیری دعاوی عدیده، در نهایت سر گردانی نظام قضایی ما است، كه پیدا كردن راهكار هایی برای تعامل و حل این اختلافات بین جامعه ی اقتصادی و نظام حقوقی ما موضوعی بسیار مهم بود كه محرك در انتخاب موضوع این پایان نامه گردید تا بتوانیم به اهداف ذیل دست یابیم:

– ارائه ی راه حل برای ارتفاع معضل حقوقی در مورد اعتبار این قرارداد ها

– ارائه ی معیاری به جامعه حقوقی و تجاری برای صحت این نوع از قراردادها

– رفع كاستی های حقوق موضوعه در مورد این مساله

پ) پیشینه تحقیق

موضوع لزوم معلوم بودن عوضین یكی از مباحث بسیار مهم در حقوق قراردادهای اسلامی است كه بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلی را در كتب فقه شیعی ، همچنین در كتب حقوقی به خود اختصاص داده است. همچنین پژوهشهای متعددی در این خصوص انجام شده است. كتب حقوقی و فقهی نیز به طور اجمالی و كلی به این مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته است. اخیراً با رواج این نوع قراردادها علی الخصوص در صنایعی چون خودرو سازی یا پیمانكاری، مقاله های انگشت شماری به طور تخصصی این موضوع را وارد حقوق ایران نموده اند كه البته محتوای آنها چیزی بیشتر از طرح مطلب و گمانه زنی هایی در خصوص این موضوع نیست و مولفان آنها اذعان داشته اند كه این موضوع نیازمند پژوهش هایی وسیع تر و عمیق تر است.

ت) سوالات تحقیق

– در فقه امامیه در برابر نظر مشهور كه این نوع عقود را باطل می دانند ، چه دیدگاهای خاصی مبنی بر توجیه صحت این عقود وجود دارد ؟

– چگونه می توان با ارائه ی تعبیر و تفسیری دیگر از قاعده غرر، صحت این عقود را توجیه نمود؟

– به غیر از معلوم نمودن كامل مقدار و اوصاف عوضین در هنگام انعقاد قرارداد، چه سازوكارهای دیگری برای اجرای دستور شارع مبنی بر پرهیز از جهل و غرر در معاملات وجود دارد؟

– در بین عقود شرعیه چه مصادیق خاصی برای تخلف از دستور شارع مبنی بر لزوم معلوم بودن مورد معامله وجود دارد و چه قواعد مشتركی از بین این مصادیق خاص قابل استخراج است كه قابلیت تعمیم به بیع با ثمن شناور دارد؟

ث) فرضیات تحقیق

– در مورد بیع با ثمن شناور یا مفتوح در بین فتاوی و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردی مبنی بر صحت آن وجود دارد.

– با نگاهی متفاوت و دیگرگون به قاعده غرر، و تبیین چارچوب های این قاعده به نحوه ی منطقی ، امكان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرری بودن و در نهایت صحت آنها وجود دارد.