پیش از ورود در اصل بحث، شرکت، اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار می‌دهیم زیرا: این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .

 (ماده ی571) قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می‌کند : « شرکت عبارت است از اجتماع  حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه» .

مطابق این تعریف در شرکت، حقوق مالکین متعدد در شیء واحد جمع می‌گردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیء هستند. اجتماع حقوق در یک شیء به دو صورت قابل تصور است. صورت اول آن است که هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت مشخص از یک شیء باشند ؛ مانند : آن که دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشد. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود زیرا : درست است که موضوع مالکیت همه شرکاء، عرفاٌ شیء واحد محسوب می‌شود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیء واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است.

صورت دوم، همان طور که از بیان طباطبایی در عروة الوثقی جلد دوم صفحه‌ی 283 برداشت می‌شود آن است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء  واحد  مشخص نباشد  به طوری که هر جزئی از اجزاء شیء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را در اصطلاح اشاعه می‌گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.

( ماده ی571) قانون مدنی با تعبیر « به نحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیء واحد از قلمرو تعریف، خارج  کرده است. با دقت در عبارت این ماده به نظر می‌رسد که اصولاٌ نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد » به خوبی می‌تواند ماهیت شرکت اشاعه را بیان کند زیرا : هنگامی اجتماع مالکیت های متعدد در شیء واحد، قابل تصور است که موضوع مالکیت آن‌ ها مشخص نباشد، چون در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیء نیست، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد می‌باشد که عرفاً اجزاء یک شیء را تشکیل می‌دهد.

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع، مالکیت های اشخاص متعدد ثابت می‌گردد، و هیچ جزئی، هر چند بسیار کوچک، را  نمی‌توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد. باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هریک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز، اجزاء مالک هریک از آن‌ ها معین و مشخص می‌گردد بلکه مقصود این است که هریک از شرکاء در هر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد یا منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است. با در نظر گرفتن آن چه گذشت در می‌یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است. همان طور که می‌دانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است.

ولی در شرکت با آن که هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. (ماده‌ی 30) قانون مدنی مقرر می‌دارد « هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد ». چنان چه خواهیم دید اختیارات مذکور در این ماده، به صورت مطلق نسبت به مالک مال مشاع قابل تطبیق نیست.

 1- كلیات

1-1- بیان مسئله

اشاعه در لغت

 انتشار خبر در میان مردم یا خبرهای پخش شده، پراکنده و آشکار شده. (ابن منظور،1405، 1/190).

اشاعه دراصطلاح فقه

 انتشار سهم هر یک از مالکان و صاحبان حق در تمام مال یا حقَ. (همان).    

به تعبیر دیگر ؛ اشاعه به معنی شیوع و انتشار، خبر مشاع که توسط مردم منتشر می‌شود و احتمال دارد صادق یا کاذب باشد، در اصطلاح چیزی است که تقسیم و از سهام و حصه جدا نشده باشد. (فتح الله، 1415 ه ق،71 /309) .

شرکت عبارت از این است که دو یا چند مالک در حقی مشترک باشند به شرطی که حق آن‌ ها مشخص و متمایز نباشد بلکه مشاع باشد، نظر مشهور فقها هم همین است .( محقق حلی،1350، 1/129).

شرکت مفهومی است که نشانگر مشارکت از باب مفاعله است و دلالت بر دخالت حداقل دو شخص در امر مورد نظر دارد. (یگانه،1388، 89).

هیچ یک از شرکاء  نمی‌توانند در مال مشترک جز با اذن تمامی شرکاء تصرف نمایند ؛ زیرا تصرف در مال غیر بدون اذن او از نظر عقل و شرع قبیح است و در صورت وجود اذن نیز باید در تصرف، به مقدار مأذون بسنده شود و اگر از مقدار مأذون تجاوز نماید ضامن است. بنا بر نظر مشهور اگر دو شریک، کالایی را ضمن یک معامله بفروشند و یکی از آن دو قسمتی از ثمن را تحویل بگیرد، دیگری در آن با وی شریک است و در این باره روایات زیادی در دست است. و نیز به دلیل آن که هر جزئی از ثمن ما بین آنها مشترک است ؛ به همین دلیل، هر مقدار از آن که وصول شود بین آن‌ ها مشترک خواهد بود. (امینی،1388، 2/141 ).

شریکی که با سرمایه شرکت معامله می‌کند اگر زیاده روی ننماید و در نگهداری سرمایه کوتاهی نکند و اتفاقاً مقداری از آن یا تمام آن تلف شود، ضامن نیست. شریکی که با سرمایه معامله می‌کند اگر بگوید سرمایه تلف شده و پیش حاکم شرع قسم بخورد، باید حرف او قبول شود. اگر دو نفر با یکدیگر شرکت کنند که هر کدام به اختیار خود جنسی بخرد، قیمت آن را خود بدهکار می‌شود اگر در جنسی که هر کدام خریده اند، در استفاده از آن با یکدیگر شریک باشند، شرکت صحیح نیست اما اگر هر کدام دیگری را وکیل کند که جنسی برای او نسیه بخرد بعد هر شریکی جنس را برای خودش و شریکش بخرد که هر دو بدهکار شوند شرکت صحیح است. (اراکی،1371، 389).

اجاره مشاع جایز است و مستأجر جایگاه مالک را در ملک دارد و همچون مالک در آن عمل می‌کند. (طوسی،1388، 3/248).

هبه مشاع جایز است خواه از چیزی باشد که قابل تقسیم باشد یا تقسیم آن ممکن نباشد و در آن اختلاف است. هنگامی که هبه ثابت شود اگر چیز مشاعی را ببخشد از دو وجه خارج نمی‌باشد یا منقول است یا غیر منقول است مثل این که نصف خانه را هبه کند. و قبض زمانی اتفاق می‌افتد که خانه تخلیه شود و آن وقت قرارداد صورت می‌گیرد؛ اگر منقول باشد و قبض صورت بگیرد نقل و تحویل فقط با اجازه‌ی شریک ممکن می‌باشد.                                                                

و چنان چه هر کدام از شرکاء قبول کند که به وکالت تمام موهوب له  را قبض کند نصف آن به خود تعلق دارد و نصف دیگر نزد او امانت است و اگر هیچ کدام از شرکاء راضی نشوند هر کدام را که حاکم منصوب کند تمام آن را بگیرد نصف آن به عنوان هبه و نصف دیگرش به عنوان امانت برای شریک دیگر گرفته می‌شود.  تا این که عقد هبه بین آنان تمام شود. چرا که وقتی یک نفر چیزی را به دو نفر ببخشد و آن دو نفر قبول کردند و گرفتند عقد هبه تمام شده ولی اگر یکی از آن دو قبول کرد و گرفت عقد هبه برای نصف هبه تمام شده است چون یک عقد با دو نفر هنگامی که جدا شوند به منزله دو عقد می‌باشد.. (همان، 306 و 307).    

خداوند در( آیه ی4) سوره‌ی نساء می‌فرماید : « و مهر زنان را (به طور کامل) به عنوان نحله و عطیّه به آنان بپردازید و اگر آن‌ ها با رضایت چیزی از آن را به شما ببخشند حلال و گوارا مصرف کنید » .

« وآتوا النِّساءَ صَدُقا تِهِنَّ نِحلَهً فَاِنَ طِبنَ لَکُم عَن شی ءٍ مِِنهُ نَفساً فَکُلُوهُ هَنیئاً مَریئاً» 

و همچنین در جای دیگر می‌فرماید: « نیکو (نیکوکار) کسی است که مال (خود) را با همه علاقه‌ی که به آن دارد به خویشاوندان، یتیمان، مسکینان و واماندگان در راه خدا انفاق می‌کند ». (آیه ی177 بقره).

اجاره مشاع جایز است همان طوری که بیع و صلح و هبه مشاع جایز می‌باشد، و اما تسلیم آن جایز نیست مگر با اجازه شریک هنگامی دو نفر شریک باشند. پس قطعاً اختیار شرکت یا اختیار تفکیک (جزء جزء) آن را دارد و اگر نصف خانه را اجاره دهد به طور مشاع و مستأجر معتقد باشد که تمام خانه مال اوست پس با او در منفعت شریک است. پس آشکار شده که نصف دیگر، مال دیگری است .(موسوی خوئی، 1365، 67).

اشاعه به سه سبب ایجاد می‌شود: 1) ارث: که بر اثر فوت، اموال شخصی متوفی به ورثه منتقل می‌شود 2) عقد: مثل این که خانه ای به وسیله دو نفر خریداری شود یا دو نفر متفقاً کاری را قبول کنند. 3) مزج: امتزاج اعم از این که جنبه ارادی یا قهری داشته باشد. (میرزایی،1388، 194).

دارایی کسی که فوت می‌کند به ورثه او منتقل می‌گردد و هر یک از ورثه به قدر سهم الارث قانونی خود به طور مشاع در کلیه ماترک مورث شریک می‌شود و از آن جمله است، تعهداتی که به نفع مورث شده است. بنابراین ورثه از کلیه تعهداتی به نفع مورث شده بهرمند می‌گردنند و نیز کلیه تعهداتی که مورث نموده و حقوق عینی که به نفع دیگران در اموال خود قرار داده مانند: حق ارتفاق، حق انتفاع، رهن و امثال آن را ورثه باید محترم بشمارند. تعهداتی که قائم به شخص مورث است، خواه مثبت باشد و خواه منفی به ورثه منتقل نمی‌شوند. بنابراین هر گاه کسی در مقابل کسی تعهد نماید که هر ماه از کارمزد خود مبلغ معین برای زندگی او بپردازد، تعهد مزبور با فوت متعهد از بین خواهد رفت. (امامی،1384، 1/239و 240).

در اشاعه مالکیت هر جزء، مال چند شخص مشترک است. حق مالکیت هر شریک منتشر در مجموع مال است و تصرف و انتفاع از هیچ بخش در انحصار او نیست. تمام شریکان بر مال حق عینی دارند، ولی این حق متناسب سهمی است که در این مجموعه به هر کدام تعلق دارد، چنان چه گویند : فلان شریک مالک دو دانگ مشاع از خانه است و چهار دانگ به وارثان دیگر تعلق دارد.  بدین ترتیب باید گفت، سهم هر شریک از نظر مادی و جغرافیایی تمام مال از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معینی از آن است (ماده ی571) قانون مدنی می‌گوید : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء  واحد به نحو اشاعه». (کاتوزیان،1388، 137و 138 ).

در صورتی که دو نفر، در ملکی مشاعاً شریک باشند و یکی از آن دو سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد  و خریدار آن را وقف نماید، شریک دیگر می‌تواند به دستور( ماده‌ی 808) قانون مدنی اخذ به شفعه نماید بعضی می‌گویند با پرداخت ثمن، موقوفه را تملک می‌کند و وقف مانع از این امر نخواهد شد؛ زیرا: حق شفیع به وسیلۀ عقد بیع به مورد معامله قبل از وقف تعلق گرفته است  و به عقد وقف مؤخّر نمی‌تواند موجب زوال حق ثابت سابق گردد، بنابراین پس از اخذ به شفعه وقف باطل می‌شود. (امامی،1384 ،1/  98) .

در فقه اسلامی، تابعیت سود و زیان از سرمایه به عنوان یک قاعده‌ی کلی در عقد شرکت مطرح شده است؛ بدین معنا که هر شریک به نسبت سرمایه ای که در شرکت دارد در سود و زیان حاصل  سهیم خواهد بود. (علُامه حلی،1406، 1/ 234).

تصرف در مال مشترک برای بعضی از شرکا جز با رضایت بقیه جایز نیست. بلکه اگر کسی از دو شریک به شریکش اذن در تصرف بدهد، برای مأذون شریکی که به او اذن داده شده جایز است تصرف کند ؛ اما اذن دهنده بدون اذن شریکش نمی‌تواند تصرف کند و بر مأذون واجب است که از نظر مقدار و کیفیت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نماید. (امام خمینی ،1385، 706).

در مالکیت جمعی هیچ یک از شریکان و صاحبان، حق آزادی مالکیت فردی و اختصاصی را ندارند و حتی در مشترکات عمومی آن چه به عموم تعلق دارد به دشواری به مالکیت می‌ماند و به انتفاعی محدود هدایت شده نزدیک تر است. از این احکام پراکنده که با ویژگی های موضوع آمیخته، نظریه‌ی عمومی برای اشاعه به دست نمی‌آید ؛ به ویژه که بیش تر آن‌ ها ناظر به اشاعه های قهری و تبعی هستند و از تفاوت های چشمگیر آنها با اشاعه عادی یا اختیاری نمی‌توان گذشت، در این گونه اشتراک ها، مالکیت مشاع از آن مالکان شیء دیگر است که برای انتفاع از ملک خود در آن شرکت دارد (مانند دیوار مشترک و پایه‌ها و زمین مشترک در آپارتمان  و محل عبور آبراه  مشترک) و گریزی از بقاء در شرکت ندارد و به همین جهت نیز آنها را اشاعه های قهری نامیده اند. در اشاعه‌ی عادی بقای شرکت اختیاری است و هر شریک می‌تواند، تقسیم مال مشترک را از دادگاه بخواهد. به جز در مواردی که به حکم قانون یا قرارداد برای بقای شرکت الزامی باشند. تقسیم مال مشترک را از دادگاه بخواهد طبق (ماده 589) قانون مدنی اختیار ملک مشاع نیز در این دو قسم یکسان نیست ؛ در شرکت قهری، چون اداره‌ی مستمر مال مشاع نیاز به نظمی دارد که گاه به منافع عمومی نیز مربوط می‌شود، تمایل قانون گذاری به ایجاد سندیکایی از شریکان و اداره مال مشاع با اداره اکثریت یا  نمایندۀ آنان است. ولی در اشاعه‌ی عادی چون فرض این است که شریکان با توافق در شرکت مانده‌اند، اداره‌ی شرکت نیز به قرارداد خصوصی واگذار شده است. (کاتوزیان،1388، 136و135).

در آیات قرآن صراحتی برای این موضوع  وجود ندارد ولی آیات زیادی با دلالت تضمّنی وارد است از جمله سوره انفال (آیه ی69) که می‌فرماید : « فَکُلوا مِمَّا غَنِمتُمَ حَلالاٌ طیباً  واتقُواللهَ اِنَّ اللهَ غَفورُ رحیمٌ» « از آن چه در جنگ به غنیمت گرفته اید حلال و پاکیزه بخورید و تقوا پیشه کنید همانا خداوند آمرزنده و مهربان است»  « کلوا » که در آیه شریفه به صیغه جمع آمده کنایه از اشتراک است ؛ یعنی مالی که از راه غنیمت بدست می‌آورید بین همه شما مشترک است چه کسانی که در جنگ بودند و چه کسانی که در جنگ نبودند به همین جهت گفته اند که این آیه به شرکت دلالت دارد. و همچنین (آیه ی12) سوره نساء که می‌فرماید : « … فهم شرکاء فی الثلث …»که به مشروعیت شرکت استناد کرده که بیش تر مربوط به شرکت عمومی است. (طباطبایی،1378، 4/ 233). در این پایان نامه نظر بر این است که کاربرد اشاعه در فقه و حقوق شیعه و ایران  از قبیل موارد و اسباب آن و همچنین نقش و ارتباط آن با مالکیت مورد بررسی قرار گیرد.

1-2- سؤالات تحقیق

1- نقش اشاعه در مالکیت از نظر فقهی و حقوقی چیست؟ 2- نحوه‌ی اداره‌ی مال مشاع از منظر فقه و حقوق ایران چگونه است؟ 3- تأثیر شرط در نحوه‌ی تقسیم سود چیست؟ 4- وضعیت حقوقی شریکان در مال مشاع چگونه است؟

1-3- فرضیات تحقیق

1- اشاعه موجب مالکیت شراکتی می‌گردد و احکام شراکت بر آن مترتب است.  2- اداره‌ی مال مشاع را می‌توان منوط بر نظریه‌ی اکثریت شرکاء نمود. 3- شرط تعلق سود به یکی از شرکاء با سود کمتر یا بیش تر علیرغم تساوی سرمایه امکان پذیر است. 4- در اشاعه تمام شریکان بر مال حق عینی دارند .

1-4- اهداف تحقیق

هدف اصلی:

 بررسی ماهیت فقهی مالکیت اشاعه از نظر فقهای امامیه و حقوقدانان .

اهداف فرعی :

1. بررسی نحوه‌ی اداره‌ی مال مشاع و نحوه تقسیم سود

1. بررسی نحوه‌ی سلطه شریکان بر مال و نوع حقوق آن‌ ها

1-5- روش انجام تحقیق

با توجه به نظری بودن این پژوهش، نوع روش تحقیق بر طبق استاندارد های تحقیقی نظری می‌باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده و از روش های استدلال و تحلیل منطقی استفاده می‌گردد، بدین صورت که با تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود  و دسته بندی آراء و استدلال‌ها به تبیین آن‌ ها می‌پردازیم و با مقایسه بین آن ها، بررسی، نقد و نتیجه گیری صورت می‌گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می‌شود.