ج – اعتبار سند به مفهوم قابلیت استناد یا تحمیل مفاد سند…………………………………………………..25

1- اعتبار سند نسبت به امضاکننده و قائم مقام………………………………………………………………….25

2- اعتبار سند نسبت به اشخاص ثالث…………………………………………………………………………….26

د – اعتبار نسخه های اسناد…………………………………………………………………………………………27

مبحث دوم: اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………………….28

گفتار اول: داده پیام……………………………………………………………………………………………………30

الف: داده الکترونیکی………………………………………………………………………………………………….30

ب: داده پیام الکترونیکی………………………………………………………………………………………………31

گفتار دوم: امضای الکترونیکی………………………………………………………………………………………..34

الف: مفهوم امضاء الکترونیکی………………………………………………………………………………………..34

ب: انواع امضاهای الکترونیکی………………………………………………………………………………………..42

1- امضای دیجیتالی……………………………………………………………………………………………………43

2- امضاء با بکارگیری ویژگی های زیست سنجی (امضای بیومتریک)…………………………………………..44

3- امضاء با رمزنگاری سری مشترک………………………………………………………………………………..45

4- امضاء با قلم الکترونیکی (قلم نوری)…………………………………………………………………………….46

5- امضای الکترونیکی ساده………………………………………………………………………………………….46

6- امضای الکترونیکی مطمئن……………………………………………………………………………………….47

گفتار سوم: اعتبار اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………….52

الف) اعتبار حقوقی اسناد الکترونیکی……………………………………………………………………………..52

1- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی……………………………………………………………………………55

2- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن………………………………………………………………………….57

ب) اصول حقوقی حاکم بر جنبه اثباتی امضای الکترونیکی……………………………………………………..60

1- اصل پذیرش امضای الکترونیکی…………………………………………………………………………………60

2- اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی…………………………………………………………61

3- اصل عدم تبعیض بین امضای ساده و مطمئن…………………………………………………………………62

4- اصل برابری داده پیام با نوشته………………………………………………………………………………….62

5- اصل اصیل بودن داده پیام………………………………………………………………………………………..65

فصل دوم: شیوه رسمی سازی اسناد الکترونیکی

مبحث اول: مفاهیم و مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق تطبیقی…………………………………….68

گفتار اول: مفهوم، وظایف و کارکردهای گواهی الکترونیکی…………………………………………………….69

الف: مفهوم گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………….69

ب) وظایف مراجع گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………72

ج) کاربرد زیرساخت کلید عمومی………………………………………………………………………………….73

گفتار دوم: سیستم ایالت متحده امریکا و اتحادیه اروپا راجع به گواهی الکترونیکی…………………………74

1- دفاتر صدور گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………75

2- موارد مورد نیاز برای گواهی های واجد شرایط……………………………………………………………….78

3- کارکردهای گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………79

4- مسئولیت مراکز صدور گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………….80

5- تعهدات مراکز صدور گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………….81

6- لغو گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………………….81

7- اعتبار گواهی های خارجی…………………………………………………………………………………….82

8- دسترسی به بازار……………………………………………………………………………………………….84

9- اصول بازار داخلی………………………………………………………………………………………………..84

مبحث دوم: مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق ایران…………………………………………………..85

گفتار اول: صدور گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………85

الف – پیشینه گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………87

ب – اهداف و چگونگی ایجاد مراکز صدور گواهی الکترونیکی………………………………………………….89

گفتار دوم: مراکز صدور گواهی الکترونیکی ایران………………………………………………………………..92

الف – مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه……………………………………………………………………..92

1- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه………………………………………………………………..93

2- مرکز بانکی صدور گواهی الکترونیکی ریشه………………………………………………………………..94

ب – مراکز صدور گواهی میانی…………………………………………………………………………………..96

ج – دفاتر ثبت گواهی الکترونیکی………………………………………………………………………………..98

1- صدور گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………………………..100

2- ابطال گواهی الکترونیکی…………………………………………………………………………………….101

1-2- شرایط ابطال………………………………………………………………………………………………..101

2-2- روال ابطال گواهی الکترونیکی……………………………………………………………………………102

3-2- مهلت ابطال…………………………………………………………………………………………………103

فصل سوم: ارتباط بین علامت تجاری و امضای الکترونیکی

مبحث اول: علامت تجاری و آثار آن……………………………………………………………………………..105

گفتار اول: علامت تجاری و ویژگی های آن…………………………………………………………………….106

الف) تعاریف………………………………………………………………………………………………………..106

ب) معیار علائم تجاری……………………………………………………………………………………………109

ج) خصوصیات و ویژگی های علامت تجاری……………………………………………………………………110

1- جدید بودن علامت تجاری…………………………………………………………………………………….110

2- ابتکاری بودن علامت تجاری………………………………………………………………………………….111

3- عدم ایجاد اشتباه در نظر مشتری (علامت نباید گمراه کننده باشد)……………………………………112

4- قابلیت نقل و انتقال علامت تجارتی…………………………………………………………………………113

گفتار دوم: گونه های علائم تجاری……………………………………………………………………………..114

الف) انواع علائم تجاری………………………………………………………………………………………….114

1- کلمات………………………………………………………………………………………………………….115

2- اعداد یا ترکیبی از کلمات و شماره ها……………………………………………………………………..115

3- طرح ها…………………………………………………………………………………………………………115

4- رنگ ها…………………………………………………………………………………………………………115

5- اصوات………………………………………………………………………………………………………….116

6- علائم بویایی………………………………………………………………………………………………….116

7- علائم سه بعدی……………………………………………………………………………………………..116

8- کلمات و اصطلاحات خارجی………………………………………………………………………………..117

ب) انواع علائم تجاری براساس ویژگی تمایزبخشی علائم………………………………………………..117

1- علائم خیالی…………………………………………………………………………………………………118

2- علائم دلبخواهی…………………………………………………………………………………………….118

3- علائم دلالت کننده…………………………………………………………………………………………..118

4- علائم توصیفی……………………………………………………………………………………………….119

5- علائم نوعی یا جنسی……………………………………………………………………………………..119

ج) تقسیم بندی علائم از جهات دیگر…………………………………………………………………………120

1- علائم بیانی و قابل کتابت (نامگذاری ها)…………………………………………………………………120

1-1- واژه های زبان رایج………………………………………………………………………………………..120

2-1- نو واژه (نئولوژیسم)……………………………………………………………………………………….120

3-1- نام های خانوادگی و نام های مستعار………………………………………………………………….121

2- اعداد، حروف و حروف اختصاری…………………………………………………………………………….121

1-2- اعداد………………………………………………………………………………………………………..121

2-2- حروف……………………………………………………………………………………………………….122

3- علائم تصویری………………………………………………………………………………………………..122

4- علائم غیرمادی……………………………………………………………………………………………….122

گفتار سوم: آثار و کارکردهای ثبت علامت تجاری…………………………………………………………….123

الف) آثار ثبت علامت تجاری…………………………………………………………………………………….123

ب) کارکرد علامت تجاری………………………………………………………………………………………..125

مبحث دوم: ارتباط بین امضای الکترونیکی و علامت تجاری…………………………………………………127

گفتار اول: خصوصیات امضای الکترونیکی……………………………………………………………………..127

گفتار دوم: خصوصیات علامت تجاری…………………………………………………………………………..129

گفتار سوم: وجوه تشابه امضای الکترونیکی و علامت تجاری………………………………………………130

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………..134

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………136

منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………..136

کتب و مقالات……………………………………………………………………………………………………..136

اسناد و مقررات…………………………………………………………………………………………………..144

منابع لاتین………………………………………………………………………………………………………..144

کتب و مقالات…………………………………………………………………………………………………….144

اسناد و مقررات………………………………………………………………………………………………….147

منابع اینترنتی……………………………………………………………………………………………………149

چکیده:

سرعت حیرت آور، هزینه پایین و وجود توجیهات قابل قبول اقتصادی استفاده سیستم های اینترنتی و الکترونیکی در قراردادهای تجاری و حتی غیر تجاری، قراردادهای الکترونیکی را جایگزین قراردادهای سنتی قرارداده و با شتاب غیر قابل باوری فراگیر شده است و در حوزه مسائل مختلف حقوقی برای قضات و حقوقدانان چالش جدی ایجاد کرده است و باعث وضع مقررات ویژه در سطح داخلی و بین المللی گردید. اصلی ترین چالش اعتبار اسناد این قراردادها می باشد رسمی سازی اسناد الکترونیکی یکی از مهم ترین دلایل و نشانه های روی آوری مردم به قراردادهای الکترونیکی است و باعث برخورداری چایگاه ویژه برای اسناد الکترونیکی در کنار اسناد مکتوب شده است. اسناد الکترونیکی از لحاظ مفهوم، مبنا و جایگاه متفاوت و مستقل از اسناد مکتوب نمی باشند و فقط در فضای سایبری منعقد می شوند و قابل رؤیت نمی باشند. قانونگذار کشورها در سطح ملی و بین المللی به دلیل مزایای که قراردادهای الکترونیکی دارند اعتبار اسناد الکترونیکی را همسطح اسناد مکتوب دانسته اند. حال با توجه به مطالب بالا باید دید روند رسمی سازی اسناد الکترونیکی چگونه است. قانونگذار ایران از بعضی جهات اسناد الکترونیکی را هم تراز با اسناد رسمی فرض کرده است. با این تفاوت که اسناد رسمی در مراجع مقرر قانونی منعقد می شوند ولی اسناد الکترونیکی فقط امضای الکترونیکی گواهی می شود. بنابراین مقررات کشور ایران و امریکا بر خلاف بعضی از کشورها صرف امضای الکترونیکی را کافی و بی نیاز از گواهی امضاء ندانسته اند. همچنین از آنجایی که خصوصیت اصلی امضای الکترونیکی و علائم تجاری، ویژگی تمایز بخشی آن ها می باشد در قراردادهای الکترونیکی که خود قرارداد و انجام قرارداد در محیط اینترنتی انجام می شود، می توان امضای الکترونیکی را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود.

مقدمه

الف: تبیین موضوع

در قرن حاضر به علت رشد روزافزون فناوری و ارتباط هر چه بیشتر ملت ها و لزوم تسریع در انجام معاملات منجر به بهره گیری از شبکه جهانی اینترنت و سایر وسایل ارتباطی سریع در امر تجارت شده است. این اهمیت باعث شده است که قانونگذاران کشورها به فکر مقررکردن قوانینی در رابطه با این معاملات باشند. در کشور جمهوری اسلامی ایران در تاریخ 17/10/1382 قانونی تحت عنوان قانون تجارت الکترونیکی به همین منظور به تصویب رسید. قانونگذار برای اینکه مردم سوق بیشتری به این معاملات داشته باشند به اسناد معاملات الکترونیکی اعتبار اعطا نموده است. در قانون جمهوری اسلامی ایران دفاتری نیز جهت صدور گواهی الکترونیکی در نظر گرفته شده است که به سه دسته زیر تقسیم می شوند:

1- مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه

2- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانه

3- دفتر ثبت گواهی الکترونیکی

به نظر می رسد که هدف قانونگذار از ایجاد دفاتر صدور گواهی الکترونیکی این بوده که اعتبار بیشتری به این اسناد ببخشد و موجب اطمینان مردم نسبت به جلوگیری از سوء استفاده از این اسناد شود.

موضوعات فوق بخصوص دفاتر صدور گواهی الکترونیکی سبب گردید تا انگیزه و شوقی برای نگارش تحقیق در باب بررسی رسمی سازی اسناد الکترونیکی ایجاد شود با توجه به دیدگاه های متفاوت راجع به ضرورت رسمی سازی اسناد و شیوه های متفاوت اعتبار بخشی به آن در حقوق تطبیقی کشورهای امریکا و اتحادیه اروپا و ایران نگارنده را بر آن داشت که ضمن بررسی ضرورت انجام این کار، فرایند و شرایط آن را مورد جستجو قرار دهد. همچنین با توجه به اقتباس قانون تجارت الکترونیکی ایران از قانون نمونه آنسیترال و پذیرش الحاق ایران به کنوانسیون 2005 ژنو از طرف دولت و وجود مقررات مربوط به ارتقاء و اطمینان در امضاهای الکترونیکی راجع به دفاتر صدور گواهی الکترونیکی در مقررات آنسیترال هم مورد بحث و تطبیق قرار خواهد گرفت.

با توجه به برخی ویژگی های مشترک بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری از جمله ویژگی تمایز بخشی به نظر می رسد که امضای الکترونیکی در قالب علائم تجاری قابل حمایت بوده و آثار حاکم بر ثبت علائم تجاری بر امضای الکترونیکی نیز مترتب می باشد. از این رو بررسی ویژگی های مشترک فوق به همراه بیان برخی نقاط اختلاف در مورد هر دو، و قراردادهای الکترونیکی را که می توان امضای الکترونیکی مندرج در آن را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود نیز از موضوعاتی است که در این زمینه می توانند مورد بحث و بررسی قرار گیرند.

ب: ضرورت انجام تحقیق

با توجه به رشد فزاینده استفاده از وسایل الکترونیکی در دنیای امروز چالش های پیش روی قدرت اثباتی اسناد الکترونیکی باعث بی ثباتی و عدم اعتماد در بازار تجارت خواهد بود که این مشکل تنها از طریق ایجاد پایگاه های مطمئن به ویژه مراکز صدور گواهی الکترونیکی جبران خواهد شد.

ج: هدف ها و كاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق

هدف اصلی تحقیق پیش رو، تبیین مفهوم اسناد الکترونیکی، داده پیام الکترونیکی و رابطه بین اسناد رسمی در نظام حقوق تجارت با رویکردی همه جانبه و تطبیقی نسبت به مباحث دفاتر صدور گواهی امضاء به منظور استفاده از نتایج احتمالی آن با بررسی هماهنگی یا عدم هماهنگی نظام حقوقی ایران در این زمینه با مقررات سایر کشورها می باشد و بررسی ارتباط بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری و این که آیا می توان امضاهای الکترونیکی را در قالب علائم تجاری گنجانید یا خیر؟

د: سؤال های اصلی تحقیق

1- ضرورت رسمی سازی اسناد الکترونیکی چیست؟

2- روش و شیوه رسمی سازی اسناد الکترونیکی چگونه است؟

3- با توجه به اینکه قانون جمهوری اسلامی ایران ایران در آیین نامه اجرایی موضوع ماده 32 قانون تجارت الکترونیک دفاتری را برای صدور گواهی الکترونیکی در نظر گرفته است آیا در عمل می توان به اسناد این دفاتر اعتباری مانند اسناد رسمی صادره از دفاتر اسناد رسمی داد؟

4- آثار ثبت امضاهای الکترونیکی چیست؟ و وجوه تشابه و تمایز آن با ثبت علائم تجاری چه مواردی می باشد؟

هـ: فرضیات

1- با توجه به اینکه تاکنون پیام ارسالی در فضای مجازی هیچ اعتبار قانونی نداشت نیاز به نهادی برای ایجاد اعتبار این اسناد بود که مردم نسبت به این اسناد اعتماد نشان داده و موجب رونق بازار تجارت الکترونیکی شود به همین دلیل قانون گذار رسمی سازی اسناد الکترونیکی را ضروری دانسته و مراجعی برای رسمی سازی اسناد در آیین نامه اجرایی ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی مقرر کرده است.

2- در بسیاری از کشورها صدور گواهی الکترونیکی ضروری دانسته نشده است ولی در کشور ایران گواهی امضاء الکترونکی را برای رسمی سازی اسناد الکترونیکی ضروری دانسته شده است به همین دلیل قانونگذار ایران مراکزی را برای این کار پیش بینی نموده است ولی راجع به روش اجرای آن مسائلی را مطرح ننموده است که برای درک این مسائل باید به سیستم کشورهای دیگر در این زمینه مراجعه نماییم.

3- با توجه به ناامنی هایی که در استفاده از سامانه اسناد الکترونیکی وجود دارد و وجود مکرهایی که احتمال سرقت و جعل داده ها و امضاهای الکترونیکی را زیاد می کنند، استفاده از دفاتر صدور گواهی الکترونیکی به طور رسمی، ایجاد و ارتقای اطمینان و اعتماد در تجارت الکترونیکی را به طور قابل ملاحظه ای افزایش می دهد.

4- در هر دو مورد از امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری حقوقی بر آن مترتب است و دیگر افراد از انجام برخی افعال نسبت به امضاء یا علامت ثبت شده ممنوع می باشند.

و: سابقه و پیشینه موضوع

1-2-3-2- موازنه در تملیک…………………………………………………………………………………….42

2-2-3-2- موازنه در ارزش اقتصادی…………………………………………………………………………..43

3-2-3-2- موازنه در تسلیم……………………………………………………………………………………44

4-2- جمع بندی………………………………………………………………………………………………..45

فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین

1-3- ضرورت وجود عوضین……………………………………………………………………………………49

2-3- ضرورت تسلیم عوضین…………………………………………………………………………………51

1-2-3- مفهوم تسلیم………………………………………………………………………………………..52

2-2-3- مبانی تسلیم………………………………………………………………………………………..53

1-2-2-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….53

2-2-2-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….54

3-2-2-3- لزوم رد مال غیر…………………………………………………………………………………..54

4-2-2-3- تکمیل انتقال مالکیت…………………………………………………………………………….55

3-3- ناتوانی در تسلیم………………………………………………………………………………………56

1-3-3- مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم…………………………………………………………….57

2-3-3- اثر فورس ماژور در روابط متقابل……………………………………………………………………60

3-3-3- مبنای ضمان تلف……………………………………………………………………………………62

1-3-3-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….62

2-3-3-3- تقابض در عوضین…………………………………………………………………………………63

3-3-3-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….64

4-3-3-3- عدالت و انصاف……………………………………………………………………………………65

5-3-3-3- موازنه در تعویض…………………………………………………………………………………..65

6-3-3-3- تئوری علت…………………………………………………………………………………………66

4-3-3- نظریات پیرامون ضمان تلف………………………………………………………………………….67

1-4-3-3- انکار ضمان بایع…………………………………………………………………………………….68

2-4-3-3- ضمان قهری بایع…………………………………………………………………………………..69

3-4-3-3- تفسیر مضیق ضمان معاوضی……………………………………………………………………70

4-4-3-3- تفسیر موسع ضمان معاوضی……………………………………………………………………71

4-3- حق حبس……………………………………………………………………………………………….75

1-4-3- مفهوم حق حبس……………………………………………………………………………………75

2-4-3- مبنای حق حبس…………………………………………………………………………………….77

1-2-4-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………..77

2-2-4-3- تقابض در عوضین………………………………………………………………………………….79

3-2-4-3- نفی ضرر……………………………………………………………………………………………79

4-2-4-3- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………..80

5-2-4-3- حق تقاص (معامله به مثل)………………………………………………………………………80

6-2-4-3- عدالت و انصاف…………………………………………………………………………………….81

7-2-4-3- موازنه در تعویض……………………………………………………………………………………81

8-2-4-3- لزوم رعایت حسن نیت……………………………………………………………………………82

9-2-4-3- تقابل و تساوی دو تعهد…………………………………………………………………………..83

3-4-3- نظریات پیرامون حق حبس………………………………………………………………………….84

1-3-4-3- نظریه انکار حق حبس…………………………………………………………………………….84

2-3-4-3- نظریه خلاف قاعده بودن حق حبس…………………………………………………………….85

3-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس در عقود معوض……………………………………………………..86

4-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس فراتر از عقود…………………………………………………………89

5-3- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)…………………………………………92

1-5-3- مفهوم ضمان درک…………………………………………………………………………………..92

2-5-3- منشأ ضمان درک……………………………………………………………………………………95

1-2-5-3- ضمان درک ناشی از فساد عقد………………………………………………………………..95

2-2-5-3- ضمان درک ناشی از صحت عقد……………………………………………………………….96

3-5-3- مبنای ضمان درک…………………………………………………………………………………..98

1-3-5-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………98

2-3-5-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………..100

4-5-3- قاعده بودن ضمان درک……………………………………………………………………………100

6-3- جمع بندی…………………………………………………………………………………………….102

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات

1-4- نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..107

2-4- پیشنهادات……………………………………………………………………………………………110

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………..111

فهرست منابع فارسی…………………………………………………………………………………….111

فهرست منابع عربی……………………………………………………………………………………….115

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………116

چکیده:

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در اراده ی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفه ی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریه ی علت در حقوق فرانسه ، نظریه ی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریه ی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه و بیان مسأله

«و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، 42)».

عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟

هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکنده ی حقوق ایران اصطیاد نمود.

علم فقه، برنامه ی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همه ی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریه ی عمومی برسند و آفریننده ی نظم علمی مطلوبی باشند.

بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبه ی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.

پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانه ی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.

یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.

در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که اراده ی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده 338، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.

ماده 362 قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: 1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. 2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. 3- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. 4- عقد بیع، مشتری را به تأدیه ی ثمن ملزم می کند.»

عنایت به ماده ی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیه ی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعه ی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.

مؤکد نظر ما، ماده 387 قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!

«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»

مردان خدا پرده ی پندار دریدند یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند

هر دست که دادند، از آن دست گرفتند هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند

نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.

بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.

اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.

وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفریننده ی اختلافات بسیاری شده است.

– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.

من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجه ی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.

این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمره ی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.

– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.

در این بین، درباره ی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال را، به طرف دیگر انتقال می دهد؛ ولیکن، این تملیک، مقدمه ی اخذ و اعطاست.

بنابراین، می توان اظهار داشت که حقیقت عقود معوض و قوام آن ها به مبادله ی واقعی و محسوس میان عوضین است. از این رو، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست؛ ولی، همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقی مانده، به صاحب قبلی آن بازگردانده می شود.

بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده ی مزبور، نه تنها شامل ثمن شخصی است؛ بلکه علاوه بر بیع، در سایر عقود معوض نیز، جریان خواهد داشت.

– ضمان درک که زیر مجموعه ی ضمان مقبوض به عقد فاسد است، از ویژگی های عقود معوض است که ریشه در همبستگی عوضین دارد؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوض را برای معامله ی خویش برگزیده، این انتخاب حاکی از این است که مال را مجاناً نگرفته؛ بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ معرفی کرده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل است.

مشکل از جایی ناشی می شود که متأسفانه موضع قانون گذار نسبت به این اصل سکوت بوده و به نظر می رسد که، صرفاً به برخی از موارد که این اصل، در آن ها جریان داشته، به صورت تلویحی اکتفا کرده است، بدون این که به فلسفه ی وجودی این مصادیق توجه داشته باشد. مضاف بر این که این امر، زمینه ساز این توهم شده است که مصادیق مورد نظر، موارد استثنایی هستند که با توجه به تفسیر مضیق استثنائات، بایستی به موارد خاص آن اکتفا نمود و قابل تسری به سایر عقود معوض نیست.

لذا در این پایان نامه برآنیم به این سوالات پاسخ دهیم که:

1- آیا اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران پذیرفته شده است؟

2- آیا اصل همبستگی عوضین صرفاً زاییده ی حقوق کشورهایی چون فرانسه است یا سابقه ی فقهی هم دارد؟

و با توجه به واقعیات فعلی نظام حقوقی ایران و کنکاش در دکترین و نظرات فقهی، در پاسخ به سوالات فوق الذکر، در مقام بیان فرضیه، بگوییم:

1- نظام حقوقی ایران، اصل همبستگی عوضین را، با پذیرش آثار این اصل، به صورت ضمنی پذیرفته است.

7-1- شرایط تحقق عقد……………………………………………………………………………………..24

8-1- ارکان عقد……………………………………………………………………………………………….26

1-8-2- ارکان عقد ضمان جریره……………………………………………………………………………..26

9-1- لازم یا جایز بودن ضمان جریره…………………………………………………………………………27

1-9-1- اقسام عقود………………………………………………………………………………………….27

2-9-1- عقد لازم و جایز………………………………………………………………………………………27

3-9-1- اقسام لزوم و جواز……………………………………………………………………………………28

4-9-1- ادله لزوم عقد…………………………………………………………………………………………30

5-9-1- لازم بودن ضمان جریره……………………………………………………………………………….31

10-1- شرایط تحقق ضمان جریره……………………………………………………………………………33

11-1- ارث ضامن جریره……………………………………………………………………………………….37

12-1- ارث ورثه ضمان جریره………………………………………………………………………………….38

13-1- مسلمان، ضامن جریره کافر…………………………………………………………………………..40

1-13-2- کافر، ضامن جریره کافر……………………………………………………………………………..41

14-1- ظهور و ارث بعد از ضمان جریره………………………………………………………………………41

15-1- جواز صدور ایجاب و قبول از ناحیه وکیل و وصی……………………………………………………42

16-1- وجود زوج و زوجه در ضمان جریره……………………………………………………………………42

17-1- جمع بندی……………………………………………………………………………………………..43

فصل دوم: بیمه و تطبیق ضمان جریره با بیمه مسئولیت

1-2- تعریف بیمه در لغت و اصطلاح…………………………………………………………………………45

2-2- زمینه پیدایش بیمه……………………………………………………………………………………..47

1-2-2- نیاز، محرک انسان……………………………………………………………………………………48

2-2-2- مواجهه انسان با خطر……………………………………………………………………………….49

3-2-2- امنیت یکی از نیازهای اساسی انسان……………………………………………………………50

4-2-2- تعاون و همیاری نیاز مشترک زندگی اجتماعی…………………………………………………..52

5-2-2- ذخیره سازی………………………………………………………………………………………….53

3-2- اقسام بیمه……………………………………………………………………………………………..54

1-3-2- بیمه تعاونی و خصیصه های آن…………………………………………………………………….55

2-3-2- تقسیمی دیگر از بیمه (بیمه اجتماعی و خصوصی)…………………………………………….55

1-2-3-2- تمایز بیمه های اجتماعی از بیمه های خصوصی (بازرگانی)………………………………..56

2-2-3-2- بیمه خصوصی و اقسام آن (بیمه اموال و بیمه اشخاص)……………………………………58

3-2-3-2- بیمه اموال و اقسام آن…………………………………………………………………………..59

4-2-3-2- بیمه اشخاص و اقسام آن……………………………………………………………………….60

5-2-3-2- بیمه مسئولیت و اقسام آن……………………………………………………………………..63

4-2- عقد بیمه……………………………………………………………………………………………….65

5-2- ارکان عقد بیمه………………………………………………………………………………………..66

6-2- عناصر سازنده طبیعت بیمه………………………………………………………………………….68

7-2- شرایط عقد بیمه………………………………………………………………………………………70

8-2- خصوصیات عقد بیمه………………………………………………………………………………….74

9-2- اشکالات بر عقد بیمه…………………………………………………………………………………77

1-9-2- بیمه و معامله حرجی………………………………………………………………………………78

2-9-2- بیمه و معامله ضرری……………………………………………………………………………….78

3-9-2- بیمه و عقد غرری…………………………………………………………………………………..79

1-3-9-2- بیمه و جهل به عوضین………………………………………………………………………….80

4-9-2- بیمه و تعلیق آن…………………………………………………………………………………….80

5-9-2- بیمه و سفهی بودن آن…………………………………………………………………………….81

6-9-2- بیمه و ربا…………………………………………………………………………………………….82

7-9-2- بیمه و قمار…………………………………………………………………………………………..84

8-9-2- بیمه و ضمان ما لم یجب……………………………………………………………………………85

10-2- بیمه و عقود معین……………………………………………………………………………………85

1-10-2- تطبیق بیمه با عقد مضاربه……………………………………………………………………….86

1-1-10-2- اشکال های انطباق بیمه با مضاربه…………………………………………………………..88

2-10-2- بیمه و عقد صلح…………………………………………………………………………………..88

1-2-10-2- صلح، عقد مستقل……………………………………………………………………………..90

2-2-10-2- تطبیق بیمه با عقد صلح……………………………………………………………………….90

3-10-2- تطبیق قرارداد بیمه با عقد هبه معوض…………………………………………………………92

1-3-10-2- نقد نظریه انطباق بیمه با عقد هبه معوض………………………………………………….93

4-10-2- انطباق بیمه با جعاله…………………………………………………………………………….93

1-4-10-2- نقد انطباق جعاله با بیمه…………………………………………………………………….94

5-10-2- نقد نظریه انطباق بیمه با قرض………………………………………………………………..96

11-2- اشاره ای به مبانی و پیشینه بیمه در اسلام………………………………………………….97

12-2- نمونه های تاریخی………………………………………………………………………………..97

1-12-2- حلف الفضول…………………………………………………………………………………….97

2-12-2- معاهده مدینه…………………………………………………………………………………..98

13-2- پیشینه بیمه در حقوق اسلامی………………………………………………………………..99

1-13-2- بیمه و ضمان جریره…………………………………………………………………………..101

14-2- دیدگاه علما در مقایسه بیمه با ضمان جریره (عقد موالات)………………………………..102

1-14-2- دلایل موافقین…………………………………………………………………………………102

2-14-2- دلایل مخالفین………………………………………………………………………………..103

15-2- بیمه و التزام مالایلزم…………………………………………………………………………..104

16-2- دلیل بر بطلان ضمان مالم یجب………………………………………………………………107

17-2- بررسی ادله بطلان ادله «ضمان ما لم یجب»………………………………………………107

18-2- جمع بندی………………………………………………………………………………………111

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………….112

چکیده:

مسئولیت مدنى به معناى الزام به جبران زیانى است كه شخص با فعل یا ترك غیرعمدی خود مستقیم یا غیرمستقیم به دیگری وارد كرده است و به عبارتى در قبال او ضامن است. در فقه اسلامى و حقوق موضوعه به جاى مسئولیت از واژه ضمان استفاده شده است. هدف اصلى از ایجاد مسئولیت و ضمان, جبران زیان و برقرارى عدالت اسلامى است. برای رسیدن به این هدف در صدر اسلام ضمان جریره مورد امضای شرع قرار گرفت تا خاطی برای جبران خطایش تنها نباشد و زیان متضرر جبران شود. این مسأله در قوانین امروز با عنوان بیمه شکل گرفته است. در ضمان جریره و بیمه، دیه را خطاکار پرداخت نمی کند بلکه ضامن جریره و بیمه گر که هیچ گونه مباشرتی در جنایت ندارند می پردازند. از آن جایی که بیمه از جمله مسایل مستحدث است بسیاری از فقها و حقوقدانان برای اثبات مشروعیت بیمه از موضوعاتی چون ضمان عاقله و ضمان جریره استفاده کرده اند. هدف ما در این تحقیق بررسی مستندات فقهی ضمان جریره و مقایسه آن با بیمه مسئولیت یا همان شخص ثالث است و از تطبیق ضمان جریره با بیمه مسئولیت به این نتیجه رسیدیم که بیمه مسئولیت تنها در بعضی از موارد با ضمان جریره تفاوت دارد اما به طور کلی شبیه ضمان جریره و مشروع است و اشکال های ضمان ما لم یجب و… پذیرفته نیست و بیمه نیز همانند ضمان جریره عقدی مستقل است و از مصادیق معامله غرری، حرجی، ضرری، سفهی، ربوی و… نیست بلکه از جمله عقودی است که عقلا آن را پذیرفته اند.

مقدمه

1- تبیین موضوع

دین مقدس اسلام همکاری و کمک متقابل را توصیه کرده است. یکی از مصادیق این همکاری، ضمان جریره بود که جامعه امروزی به آن عنوان بیمه مسئولیت را داده است.

ضمان جریره و عقد موالات قراردادی بود که به موجب آن یکی از طرفین که او را «ضامن» یا «ولی» می نامیدند متعهد می شد که هرگاه طرف دیگر (مضمون) از روی خطا یا جرم غیر عمدی خویش، ضرر و زیانی به جان و مال اشخاص دیگر وارد کند، ضامن، همه خسارات حاصله را جبران نماید و در عوض، پس از وفات مضمون، وارث وی به حساب آمده و از او ارث ببرد و ضمانت هر دو طرف از همدیگر نیز اشکال نداشت.

هم اکنون بیمه نیز استمداد از دیگران برای کم کردن خسارت و مصائب است که یکی از اقسام بیمه، بیمه مسئولیت است. در این قرارداد بیمه گر بیمه گذار را در مقابل ضرر و زیانی که امکان دارد به دیگران وارد کند بیمه می کند.

2- اهمیت موضوع

بیمه مسأله جدیدی است که اکثریت قریب به اتفاق جامعه با آن روبرو هستند. ضمان جریره نیز مسأله ای است که در صدر اسلام مطرح بوده و مورد پذیرش فقه اسلامی قرار گرفته است و گروهی بیمه را به ضمان جریره شباهت داده اند به همین دلیل شایستگی دارد که بیمه با ضمان جریره مقایسه شود و تحقیق شود که آیا مستندات شرعی آن در بیمه نیز قابل تعمیم است؟ هدف ما در این تحقیق بررسی مستندات فقهی ضمان جریره و مقایسه آن با بیمه مسئولیت است.

3- سؤال اصلی

1- آیا ضمان جریره و بیمه از لحاظ ماهیت و شرایط با یکدیگر مطابق هستند؟

4- سؤالات فرعی

1- ضمان جریره از احکام تأسیسی است یا امضایی؟

2- فلسفه وجودی ضمان جریره چیست؟

3- ضمان جریره با کدام یک از اقسام بیمه ارتباط دارد؟

5- فرضیه ها

1- ضمان جریره و بیمه ماهیت مشابه و شرایط متفاوتی دارند.

2- ضمان جریره از احکام امضایی است.

3- هدف از ضمان جریره همکاری ضامن با مضمون در حوادثی است که امکان دارد برای مضمون پیش بیاید و ضامن ملزم به پرداخت خسارت مالی شود هر چند در مقابل ضامن هم بعد از فوت مضمون از او ارث می برد.

4- ضمان جریره و بیمه مسئولیت با یکدیگر قابل مقایسه و مرتبط هستند.

6- پیشینه تحقیق

1-4-2-2-2 نجات محیط زیست …………………………………………………………………………… 17

1-4-2-2-3 نجات اشخاص ………………………………………………………………………………….. 18

1-5 مفهوم قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………………………………… 20

1-6 تبیین ماهیت حقوقی قرارداد نجات دریایی ……………………………………………………………….. 22

1-6-1 عقد اجاره اشخاص ……………………………………………………………………………………….. 22

1-6-1-1 اجاره در لغت و اصطلاح ……………………………………………………………………………. 22

1-6-1-2 وجوه افتراق عقد اجاره اشخاص با قرارداد نجات دریایی ……………………………….. 22

1-6-1-2-1 شرایط عوض منافع یا اجرت ……………………………………………………………….. 23

1-6-1-2-2 زمان تحقق مالکیت اجرت …………………………………………………………………… 24

1-6-2عقد جعاله……………………………………………………………………………………………………… 24

1-6-2-1 جعاله در لغت و اصطلاح ………………………………………………………………………….. 25

1-6-2-2 وجوه افتراق جعاله با قرارداد نجات دریایی …………………………………………………. 25

1-6-2-2-1 لازم یا جایز بودن عقد …………………………………………………………………………. 25

1-6-2-2-2 شرایط عوض یا اجرت ……………………………………………………………………….. 26

1-6-3 ماهیت قرارداد نجات دریایی ……………………………………………………………………………… 27

فصل دوم : شکل قرارداد و شرایط مربوط به طرفین

قرارداد در تشکیل قرارداد نجات دریایی ………………………………………………………. 28

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………. 29

2-1 شکل قرارداد …………………………………………………………………………………………………………. 29

2-2 طرفین قرارداد ………………………………………………………………………………………………………. 30

2-3 شرایط مربوط به طرفین قرارداد ………………………………………………………………………………. 30

2-3-1وجود اراده ……………………………………………………………………………………………………… 31

2-3-2فقدان قصد و آثار آن ……………………………………………………………………………………….. 31

2-3-3 فقدان یا معیوب بودن رضا و آثار آن …………………………………………………………………. 32

2-3-3-1 عقد فضولی …………………………………………………………………………………………….. 32

2-3-3-2 عقد اکراهی …………………………………………………………………………………………….. 33

2-3-3-3 عقد ناشی از اضطرار ………………………………………………………………………………… 34

2-3-3-4 رضای ناشی از حیله ، خدعه و اغفال …………………………………………………………. 35

2-4 اهلیت ………………………………………………………………………………………………………………… 37

2-4-1 معاملات صغیر ……………………………………………………………………………………………… 38

2-4-2 معاملات مجنون ……………………………………………………………………………………………. 39

2-4-3 معاملات سفیه ………………………………………………………………………………………………. 40

2-5 داوطلبانه بودن ……………………………………………………………………………………………………. 41

2-5-1 مسبوق نبودن به قرارداد قبلی …………………………………………………………………………. 41

2-5-2 در اجرای انجام وظیفه نباشد ………………………………………………………………………….. 42

2-5-2-1 در راستای انجام وظیفه رسمی یا قانونی نباشد …………………………………………… 42

2-5-2-2انجام عملیات نجات ورای وظایف قراردادی و قانونی …………………………………. 43

2-5-3 عدم انجام عملیات نجات صرفاً جهت نجات اموال و جان خویش ………………………… 44

2-6 حسن نیت …………………………………………………………………………………………………………. 45

2-6-1 مفهوم حسن نیت در قرارداد ………………………………………………………………………….. 45

2-6-2 قلمروی اجرای حسن نیت و انصاف در قرارداد نجات دریایی …………………………… 46

2-6-3 مؤلفه‎های غیرمنصفانه بودن قرارداد نجات دریایی …………………………………………….. 47

2-6-3-1 سوء استفاده از اضطرار و ضرورت …………………………………………………………. 48

2-6-3-2 عدم ارائه اطلاعات مورد نیاز …………………………………………………………………… 48

2-6-3-3 سوء استفاده از در اختیار داشتن منابع بیشتر ………………………………………………. 49

2-6-3-4 اعمال فشار ناروا و تحمیل شروط ناعادلانه ……………………………………………….. 50

2-6-3-5 عدم تعادل نسبی عوضین ………………………………………………………………………. 51

 

فصل سوم : شرایط تشکیل قرارداد نجات دریایی حسب موضوعات آن…….. 53

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………… 54

3-1 موارد شناخته شده جهت نجات موضوع قرارداد نجات دریایی …………………………………… 54

3-1-1 شناور ……………………………………………………………………………………………………………. 54

3-1-2 سایر اموال دریایی و نجات انسان ……………………………………………………………………. 56

3-1-3 محیط زیست دریایی ………………………………………………………………………………………. 57

3-2 انواع آبها و شمول قرارداد نجات دریایی از حیث نوع آب در خصوص

موضوعات آن قرارداد …………………………………………………………………………………………… 57

3-2-1 انواع آبها در تقسیم‎بندی حقوق بین‎الملل عمومی ……………………………………………….. 57

3-2-1-1 آبهای داخلی ……………………………………………………………………………………………. 58

3-2-1-2 آبهای مجمع‎الجزایری ………………………………………………………………………………… 58

3-2-1-3 دریایی سرزمینی ……………………………………………………………………………………… 58

3-2-1-4 منطقه مجاور یا نظارت و منطقه انحصاری- اقتصادی ……………………………………. 59

3-2-1-5 فلات قاره ……………………………………………………………………………………………….. 59

3-2-1-6 آبهای آزاد ……………………………………………………………………………………………….. 60

3-3 شمول قرارداد نجات دریایی بر موضوعات حقوق نجات از حیث نوع آب ………………….. 60

3-3-1 شمول قرارداد نجات دریایی حسب نوع آب بر شناور و اموال دریایی ………………….. 60

3-3-2 نجات اشخاص موضوع قرارداد نجات دریایی و قلمروی شمول آن ازحیث نوع آب .. 61

3-3-3 نجات محیط زیست و قلمروی شمول آن از حیث نوع آب ………………………………….. 62

3-4 شرایط مربوط به موضوع قرارداد …………………………………………………………………………….. 64

3-4-1 در معرض خطر بودن ……………………………………………………………………………………… 64

3-4-1-1 مفهوم خطر ……………………………………………………………………………………………… 65

3-4-1-2 ویژگی خطر …………………………………………………………………………………………….. 66

3-4-1-2-1 نسبی یا غیر مطلق بودن خطر ……………………………………………………………….. 66

3-4-1-2-2 بالفعل(آنی) یا بالقوه بودن خطر ……………………………………………………………. 67

3-4-2 اثبات خطر …………………………………………………………………………………………………… 68

3-5 اجرت یا پرداخت جهت انجام عملیات نجات …………………………………………………………… 68

3-5-1 موفقیت‎آمیز بودن …………………………………………………………………………………………….. 69

3-5-2 تعیین میزان اجرت یا غرامت ویژه ……………………………………………………………………… 71

3-5-2-1 اجرت نجات شناور و سایر اموال دریایی ……………………………………………………… 71

3-5-2-2 پرداخت جهت نجات محیط‎زیست دریایی یا تلاش جهت آن …………………………. 74

3-5-2-3 اجرت نجات جان انسان …………………………………………………………………………….. 77

3-5-2-3-1 نجات جان انسان همراه با نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی …… 78

3-5-2-3-2 نجات انسان بدون نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی ……………… 79

 

فصل چهارم : آثار قرارداد نجات دریایی………………………………………………………… 81

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 82

4-1 محدوده اثر قرارداد نجات دریایی و شروط آن در ارتباط با اصل آزادی قراردادها …………… 82

4-2 مسؤولیت‎ها و حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال (نجات‎یافتگان) ……………. 83

4-2-1 مسؤولیت‎ها و وظایف مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال ………………………….. 83

4-2-2 حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال ………………………………………………… 85

4-3 مسؤولیت‎ها و حقوق نجات‎دهنده …………………………………………………………………………….. 87

4-3-1 مسؤولیت‎ها و وظایف نجات‎دهنده …………………………………………………………………….. 87

4-3-2 حقوق نجات‎دهنده …………………………………………………………………………………………… 90

4-3-2-1 اشخاص واجد استحقاق جهت اخذ مطالبه پرداخت ناشی از عملیات نجات ………… 90

4-3-2-2 حقوق ممتاز دریایی ……………………………………………………………………………………… 92

4-3-2-2-1 جایگاه حقوق ممتازه در قانون ایران و کنوانسیون‎های مربوطه ………………………. 92

4-3-2-2-2شمول غرامت ویژه در حقوق ممتازه ناشی از مطالبات نجات ………………………… 94

4-3-2-2-3 شمول حقوق ممتازه …………………………………………………………………………….. 95

4-3-2-2-3-1 کشتی ………………………………………………………………………………………….. 95

4-3-2-2-3-2 کرایه حمل در سفری که این حق ایجاد شده ………………………………………. 96

4-3-2-2-3-3 ملحقات کشتی و کرایه حمل که از شروع سفر ایجادشده ……………………… 96

4-3-2-2-4 تقدم حقوق ممتاز نسبت به یکدیگر …………………………………………………………. 97

4-3-2-2-5 ماهیت حقوق ممتاز ………………………………………………………………………………. 99

4-3-2-2-6 نحوه اجرای حق ممتاز در خصوص پرداخت ناشی از نجات وزمان …….. 100

4-3-2-2-6-1 دعوا علیه شیء یا دعوا علیه شخص و اجرای حقوق ممتاز دریایی ………….. 101

4-3-2-2-6-2زمان در خصوص حقوق ممتاز و دعوای مربوط به عملیات نجات …. 105

فصل پنجم : تعدیل قرارداد نجات دریایی و تعیین قانون

حاکم بر تعهدات قراردادی …………………………………………………………… 107

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

5-1 ابطال و تعدیل قرارداد …………………………………………………………………………………………… 108

5-1-1 مفهوم ابطال قرارداد …………………………………………………………………………………………. 108

5-1-2 مفهوم تعدیل قرارداد و اقسام آن ……………………………………………………………………….. 107

5-1-3 موارد ابطال و تعدیل قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………. 109

5-1-3-1 رضا حاصل شده در اثر حیله یا خدعه یا اغفال …………………………………………….. 110

5-1-3-2 ناعادلانه بودن قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………… 110

5-1-3-3 عدم رعایت تعادل عوضین به میزان زیاد ……………………………………………………… 112

5-2 تعیین قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد نجات دریایی ……………………………………….. 112

5-2-1 نفوذ حاکمیت اراده …………………………………………………………………………………………. 113

5-2-1-1 تعیین قانون حاکم توسط متعاملین در حقوق خارجی ……………………………………. 113

5-2-1-2 آزادی اراده متعاقدین در انتخاب قانون حاکم در حقوق ایران …………………………. 114

5-2-1-2-1 قرارداد‎های اتباع بیگانه ……………………………………………………………………….. 115

5-2-1-2-2 قراردادهای داخلی ……………………………………………………………………………… 115

5-2-1-2-3 قاعده تکمیلی ……………………………………………………………………………………. 115

5-2-1-3 استثناهای حاکمیت اراده …………………………………………………………………………….. 116

5-2-1-3-1 مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه …………………………………………………… 117

5-2-1-3-2 مخالفت با قانون آمره …………………………………………………………………………… 117

5-2-1-3-3 تقلب نسبت به قانون ……………………………………………………………………………. 117

5-3 قاعده حل تعارض حقوق ایران در صورت عدم تعیین قانون حاکم توسط متعاقدین ………. 118

5-3-1 قانون پرچم ……………………………………………………………………………………………………. 118

5-3-2 محل انعقاد عقد در مناطق مختلف دریایی ………………………………………………………….. 118

5-3-2-1 محل انعقاد عقد در آبهای تحت حاکمیت کشور ساحلی ………………………………… 119

5-3-2-2 تعیین محل انعقاد قرارداد در صورت انعقاد آن در مناطق خارج

2-4- بازار خدمات.. 25

2-4-1- ساختار بازار 25

2-4-1- شیوه های عرضه خدمات.. 26

عنوان صفحه

فصل سوم: تعهدات کشورها تحت موافقتنامه GATS

3-1- مقدمه. 32

3-2- تعهدات و نظامات کلی.. 33

3-2-1- رفتار مبتنی بر اصل دول کامله الوداد. 33

3-2-2- شفافیت.. 38

3-2-3-افشای اطلاعاتمحرمانه. 44

3-2-4- انحصارات و عرضه کنندگان انحصاری خدمات.. 47

3-2-5- اقدامات حفاظتی.. 48

3-2-6- پرداخت ها و انتقالات و محدودیت های مربوط به حفظ تراز پرداخت ها 48

3-2-7- استثنائات کلی.. 53

3-2-8- استثنائات امنیتی.. 56

3-2-9- شناسایی.. 57

3-3- تعهدات خاص… 59

3-3-1- دسترسی به بازار 60

3-3-2- رفتار ملی.. 64

3-3-3- تعهدات اضافی.. 66

فصل چهارم: انواع و اقسام تجارت خدمات

4-1- مقدمه. 67

4-2- خدمات مالی.. 69

4-2-1- خدمات بانکی.. 71

4-2-1-1- بانکداری الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………………………….. 72

4-2-1-2- شیوه های عرضه خدمات بانکی …………………………………………………………………………………………………………..73

4-2-2- خدمات بیمه. 74

عنوان صفحه

4-2-2-1- انواع بیمه ها………………………………………………………………………………………………………………………..74

4-2-2-2- بیمه اتکایی ………………………………………………………………………………………………………………………….75

4-2-2-3- شیوه های عرضه خدمات بیمه …………………………………………………………………………………………………76

4-2-2-4- عملکرد بیمه در کشورهای در حال توسعه …………………………………………………………………………………78

4-2-2-5- بیمه در ایران ………………………………………………………………………………………………………………………79

4-3- خدمات اجتماعی و بهداشتی.. 80

4-3-1- شیوه های عرضه خدمات اجتماعی و بهداشتی.. 81

4-3-2- موانع خدمات بهداشتی.. 82

4-4- خدمات حمل و نقل.. 82

4-4-1- شیوه های عرضه خدمات حمل و نقل.. 83

4-5- خدمات گردشگری.. 84

4-5-1- گردشگری الکترونیک… 86

4-5-2- شیوه های عرضه خدمات گردشگری.. 87

4-6- خدمات ارتباطات.. 88

4-6-1- واسطه ها در ارتباطات الکترونیک… 89

4-6-2- خصوصی سازی مخابرات.. 90

4-6-3- شیوه های عرضه خدمات ارتباطات.. 93

4-6-4- ضمیمه مربوط به ارتباطات از راه دور 94

4-7- خدمات تفریحی، فرهنگی و ورزشی.. 95

4-7-1- شیوه های عرضه خدمات تفریحی، فرهنگی و ورزشی.. 95

4-7-2- خبرگزاری.. 95

4-7-2- موزه 96

4-7-3- کتابخانه. 96

عنوان صفحه

4-8- خدمات زیست محیطی.. 97

4-8-1- شیوه های عرضه خدمات زیست محیطی.. 97

4-9- خدمات توزیع. 98

4-9-1- شیوه های عرضه خدمات توزیع. 99

4-10- خدمات فنی و مهندسی.. 100

4-10-1- شیوه های عرضه خدمات فنی و مهندسی.. 100

4-11- خدمات بازرگانی.. 101

4-11-1- شیوه های عرضه خدمات بازرگانی.. 101

4-12- خدمات آموزشی.. 103

4-12-1- شیوه های عرضه خدمات آموزشی.. 104

فصل پنجم: مقایسه قوانین ایران با مقررات موافقتنامه GATS

5-1- مقدمه. 105

5-2- تعارضات قانون اساسی با موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 106

5-2-1- اصل 81 قانون اساسی.. 106

5-2-2- اصل 82 قانون اساسی.. 110

5-3- تعارضات مربوط به حوزه سرمایه گذاری.. 112

5-3-1- قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور 112

5-3-2- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی.. 113

5-3-3- محدودیت تملک اموال غیر منقول. 115

5-3-4- محدودیت ارزی.. 115

5-3-5- آیین نامه ضوابط صدور مجوز توزیع کنندگان اینترنت و اینترانت مصوب 1/5/1385. 116

5-3-6- آیین نامه نظارت بر تاسیس و فعالیت دفاتر خدمات مسافرتی، سیاحتی، جهانگردی و زیارتی مصوب 1380. 116

5-4- حل و فصل اختلافات.. 117