1ـ بیان مسئله ……………………………………………………………………………………………………………………… 2
2ـ سؤالات تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………… 5
الف) سؤال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………. 5
ب) سؤالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………….. 5
3- سابقه علمی ……………………………………………………………………………………………………………………… 5
4ـ هدف………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7
5ـ فرضیه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………. 8
6ـ روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………… 8
7ـ طرح تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………. 8
طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………… 9
بخش اول: مفهوم قانون گذاری………………………………………………………………………………………………. 9
گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه………………………………………………. 9
بند اول: معنای لغوی قانون…………………………………………………………………………………………. 9
بند دوم: معنای حقوقی قانون……………………………………………………………………………………. 10
بند سوم: معنای عام و خاص قانون…………………………………………………………………………… 11
گفتار دوم: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام…………………………………………………. 12
بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه……………………………………………………… 12
بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی……………………………………………….. 14
الف: دیدگاه های‌موجود………………………………………………………………………………………….. 14
ب: دلایل‌نزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن…………………………………………………… 14
بخش دوم: مفهوم نظام ولایی……………………………………………………………………………………………….. 15
گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی…………………………………………………….. 16
عنوان صفحه
بند اول: مفاهیم کلی…………………………………………………………………………………………………. 16
الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف…………………………………………………………………….. 16
ب ـ مفهوم ولایت درفقه………………………………………………………………………………………. 17
ب ـ1: ولایت تکوینی………………………………………………………………………………………. 18
ب ـ2: ولایت تشریعی…………………………………………………………………………………….. 18
ج ـ نظریه ولایت فقیه ………………………………………………………………………………………… 19
بند دوم: انواع مشروعیت در نظام سیاسی……………………………………………………………….. 20
الف: تعریف مشروعیت………………………………………………………………………………………….. 20
ب: نظرهای مطرح در معیار مشروعیت………………………………………………………………. 21
بند سوم: واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت……………………………… 21
الف: ولایت……………………………………………………………………………………………………………… 24
ب: امامت……………………………………………………………………………………………………………….. 24
ج: خلافت …………………………………………………………………………………………………………….. 25
د: امارت…………………………………………………………………………………………………………………. 25
ه: وزارت…………………………………………………………………………………………………………………. 26
ی: نتایج و برآیندها………………………………………………………………………………………………. 26
گفتار دوم: بررسی نظریه های سیاسی اندیشمندان شیعه…………………………………………… 26
بند اول: ولایت انتصابی مطلقه فقیهان……………………………………………………………………… 27
بند دوم: ولایت انتخابی مقیده فقیهان……………………………………………………………………… 29
بند سوم: حاکمیت مردم در چهارچوب دین……………………………………………………………. 32
الف: نظریه دولت انتخابی اسلامی……………………………………………………………………….. 32
ب: نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع……………………………………………………………….. 33
ج: نظریه حکومت دموکراتیک دینی……………………………………………………………………. 34
د: نظریه خلافت مردم با نظارت مرجعیت………………………………………………………….. 34
گفتار سوم: اصول اندیشه های سیاسی امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)….. 35
بند اول: نظارت فقها در اندیشه امام خمینی(ره)……………………………………………….. 35
بند دوم: نظارت فقها در اندیشه شیخ فضل اله نوری(ره)………………………………….. 36
بند سوم: طرح حکومت اسلامی از نظر امام خمینی(ره)………………………………….. 38
بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه……………………………………. 41
نتیجه گیری فصل اول………………………………………………………………………………………………………….. 43
عنوان صفحه
فصل دوم: شكل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی
طرح بحث ……………………………………………………………………………………………………………………………… 45
بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی…………………………………………………………………….. 45
گفتار اول: نیاز به قانون……………………………………………………………………………………………………. 45
بند اول: جواز قانون گذاری توسط حكومت……………………………………………………………….. 45
بند دوم: قوانین انعكاس یافته از فقه ………………………………………………………………………… 46
الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه…………………………………………………………………………………… 46
ب: تفسیر قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………. 47
گفتار دوم: اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها………………………………………………………. 49
بند اول: اقسام حکم در نظام ولایی………………………………………………………………………….. 49
الف: حکم اولیه……………………………………………………………………………………………………… 49
ب: حکم ثانویه………………………………………………………………………………………………………. 49
ج: حکم حکومتی………………………………………………………………………………………………….. 50
ج ـ1: انواع احکام حکومتی……………………………………………………………………………. 50
ج ـ1ـ1: احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولیه…………………………………. 50
ج ـ1ـ2: احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه………………… 50
ج ـ1ـ3: احکام حکومتی تأسیسی………………………………………………………….. 50
بند دوم: تفاوت احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه……………………………………………. 51
الف: تفاوت های احکام اولیه با احکام حکومتی…………………………………………………. 52
ب: اشتراکات و تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………… 53
ب ـ1: اشتراکات احکام حکومتی با احکام ثانویه………………………………………… 53
ب ـ2: تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………………… 53
گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام
خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)…………………………………………………………………………… 53
بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از
دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………………….. 54
الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………. 54
ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه
از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………… 55
عنوان صفحه
بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه
شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………………………………………………………………………. 56
گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)………………. 57
بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی گذاری نظام ولایی……………….. 60
گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی………………………………………….. 60
بند اول: تعاریف و اقسام عرف…………………………………………………………………………………… 60
الف: تعریف عرف…………………………………………………………………………………………………… 61
ب: اقسام عرف………………………………………………………………………………………………………. 61
بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین……………………………………………………………… 61
الف: شرط های عرف…………………………………………………………………………………………….. 61
ب: رابطه شرع و عرف…………………………………………………………………………………………… 61
بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی
از منظر امام خمینی(ره) …………………………………………………………………………………………. 64
الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)……………………………………………………………. 64
ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)…………………………………………………………….. 65
ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………………………. 65
بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………… 66
گفتار دوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی…………………………………… 68
بند اول: مفهوم مصلحت…………………………………………………………………………………………….. 68
بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه……………………………………………………………………………….. 69
بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی………………………………………………………….. 70
بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی………………………………………………………….. 71
بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………….. 73
بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………….. 75
گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی………………………………………………………….. 77
بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق…………………………………………………………… 78
بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان…………………………………………………………………. 78
بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی………………………………………………………….. 79
بند چهارم: توجه به کارآمدی……………………………………………………………………………………. 79
بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی………………………………………………………. 80
عنوان صفحه
بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………. 81
بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره)………….. 82
گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی…………………… 84
بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی………………………………………………………………………… 84
الف: لزوم انطباق فقه با زمان………………………………………………………………………………… 84
ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی………………………………………………. 85
ج: اختیارات حاکم اسلامی…………………………………………………………………………………… 86
بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی…………………………………………. 88
الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد………………………………………………………………………………. 88
ب: ماهیت عمل اجتهاد……………………………………………………………………………………….. 89
ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد…………………………………………………………………… 90
بند سوم: منطقة الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری……………………………………………… 91
الف: حوزه آزاد قانون گذاری………………………………………………………………………………… 91
ب: فلسفه فراغ قانونى…………………………………………………………………………………………… 92
ج: مرجع تشخیص مصلحت…………………………………………………………………………………. 93
بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی
از دیدگاه امام خمینی(ره)……………………………………………………………………………………….. 95
بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس…………… 96
نتیجه گیری فصل دوم………………………………………………………………………………………………………….. 99
فصل سوم: چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران
طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………. 101
بخش اول: چالش های نظری قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………… 101
گفتار اول: عدم شناخت دقیق از چگونگی اداره حکومت ولایی……………………………….. 102
گفتار دوم: وجود رویکردهای مختلف در زمینه چگونگی اجرای احکام اسلام…………. 103
بند اول: رویكرد سنت گرایی…………………………………………………………………………………….. 103
بند دوم: رویکرد تجدّدگرایی……………………………………………………………………………………… 105
الف: تغییرپذیری و عدم ثبات احکام شریعت…………………………………………………… 105
ب: علم گرایی و تکیه بر خرد ابزاری…………………………………………………………………. 106
گفتار سوم: بی توجهی به تحوّلات اجتماعی………………………………………………………………. 107
عنوان صفحه
گفتار چهارم: تبیین نشدن رابطه حجیّت و کارآمدی در نظام قانون گذاری……………… 108
بخش دوم: چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………. 109
گفتار اول: سیاست های کلی نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………… 110
بند اول: تعیین سیاستهای كلی نظام در مذاکرات شورای
بازنگری قانون اساسی……………………………………………………………………………………………… 111
بند دوم: مفهوم سیاست های كلی نظام در اصل110 قانون اساسی…………………… 113
بند سوم: نظارت بر حسن اجرای سیاست های كلی نظام……………………………………. 115
بند چهارم: سیاست های كلی نظام و فروض متصوّره در این ارتباط…………………… 117
گفتار دوم: حل معضلات نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………… 118
بند اول: مفهوم شناسی و روند تاریخی موضوع…………………………………………………….. 1119
الف: حل معضلات نظام در رویه عملی امام خمینی(ره) ………………………………… 120
ب: بند8 اصل110 در مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی …………………….. 122
بند دوم: حل معضلات نظام و فروض متصوّره در این ارتباط……………………………….. 124
الف: عدم امكان حل معضلات از طریق عادی ………………………………………………….. 124
ب: حل معضلات مربوط به تدوین قوانین ………………………………………………………… 125
ب ـ1: قانون تعزیرات حكومتی …………………………………………………………………… 126
ب ـ2: قانون محكمه عالی انتظامی قضات…………………………………………………… 127
ب ـ3: قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها ………………………………………………… 127
بند سوم: حل معضلات نظام در مقام عمل……………………………………………………………. 128
الف: اقدام مستقیم رهبری در حل معضلات نظام ………………………………………… 128
ب: نقش مجمع تشخیص مصلحت نظام در حل معضلات نظام …………………….. 129
نتیجه گیری نهایی……………………………………………………………………………………………………………………… 131
فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………. 135
1ـ بیان مسئله
در نظام های نامبتنی بر دین، خاستگاه قانون، چیزی جز تمایلات، خواسته ها، منافع دنیوی و گرایش های فعلی و زودگذر آدمیان نیست. در مقابل حکومت ولایی، مبتنی بر اصل توحید در ربوبیت است، منشاء اصلی قانون در این نگرش تنها خداوند است؛ خدایی كه خالق، مالك و ربّ انسان هاست. لذا از منظر فلسفه حقوقی ـ دینی تنها خداوند، حق تصمیم گیری در امور انسان را دارد. از طرف دیگر او از مصالح و مفاسد بشر، بهتر از هر كسی آگاه است و بهترین راه نیک بختی و خیر برین را به او می نمایاند. بنابراین در حكومت ولایی تنها قانونی رسمیت دارد كه از سوی خداوند و یا كسانی كه از جانب او مأذونند، جعل شده و با اصول و قواعد مورد قبول شارع كاملاً سازگار باشد، لاجرم كاركرد مجاری قانون گذاری در چنین نظامی، عمدتاً كشف و استنباط قوانین الهی و تطبیق آن بر نیازمندی های زمان است.
بی تردید پیامبران الهی نخستین مربیان و معلمان تاریخ بشریت هستند و لذا نخستین قوانین یا نخستین قواعد رفتار اجتماعی كه موجب نظم جوامع و جلوگیری از اختلاف و درگیری مردم می شد، توسط آنان بر انسانها عرضه شد. می توان گفت قانون از نخستین روزهای حیات اجتماعی بشر بر كره خاك وجود داشته است و انبیای الهی یكی پس از دیگری قوانین و نظاماتی را كه انسانها برای سامان دهی امور اجتماعی خود به آنها نیازمند بودند، به جوامع عرضه می كردند؛ اما قانون گذاری به مفهوم جدید آن، كه بیشتر ناظر به مقرراتی است كه از سوی قوه مقننه و با رعایت ضوابط و تشریفات خاصی وضع می شود، سابقه چندان زیادی نداشته و به اواخر قرن هجده میلادی بر می گردد.
قانون در جامعه و نظام اسلامی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالإصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و كارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(مالانصٌ فیه) مورد تمركز و نقل پایان نامه حاضر است.
قابل ذكر است اگر قوانین مالانصٌ فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شكل زیر قابل دسته بندی اند:
- قانون اساسی(اعمال قوه مؤسس)؛
- قوانین عادی(اعمال قوه مقننه)؛
- تصویب نامه ها و آئین نامه ها(اعمال قوه مجریه)؛
- مصوبات انجمن ها و شوراها(اعمال استان، شهرستان و شهر).[1]
اما شیوه ی بحث از قانون را می توان با یک مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت كه به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری می باشد و آن بدین نحو است كه امروز نه در جامعه ی ما، بلكه در بسیاری از كشورها، اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنن پذیرفته شده است، لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است كه قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالإصاله و بالذّات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول الله(ص) نیز بالذّات حق قانون گذاری ندارد، چه رسد به آحاد جامعه؛ پس در این كه قانون كامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها ذکر نمی شود.
توجه به این نكته نیز ضروری است كه مشروعیت نظام ولایی اصولاً به ولایت الهی بر می گردد. این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می شود و در عصر غیبت، مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حكومت را به عهده دارد. اعتقاد به چنین حكومتی برخاسته از جهان بینی توحیدی است كه بر اساس آن تمام عالم هستی ملك مطلق خداست و تصرّف در آن بدون اذن او ممكن نیست. لذا در نظام سیاسی اسلام حكومت از آن خداوند و منصوبین مستقیم و غیر مستقیم اوست كه از آن به «حكومت ولایی» تعبیر می شود. لازم به ذكر است كه نظام ولایی یک نوع نظام حکومتی ویژه و حكومت مردمی خاص است كه در آن محور قانون گذاری وحی الهی است.
در این پایان نامه جهت تبیین مطالب فوق و بطور كلی تبیین بحث قانون گذاری در نظام ولایی، ضمن اشاره به نظر فقها و نظریه پردازان طراز اول این بحث، روی نظرات حضرت امام خمینی(ره) و شهید شیخ فضل اله نوری(ره)[2] تأكید می گردد.
به عنوان شاهد مثال بحث پیشین اشاره می شود كه شیخ فضل اله نوری(ره) بر این باور بود كه: «مهم ترین قوانین، قوانین الهی است… و بحمد اله ما طایفه ی امامیه بهترین و كامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم… معلوم است كه این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست بلكه حكم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اكمل و اوفی داراست… لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود… بلكه اگر كسی را گمان آن باشد كه ممكن و صحیح است جماعتی از عقلا و حكما و سیاسین جمع شوند وبه شورا ترتیب قانونی بدهند كه جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشند، لابد آن كس از رقبه ی اسلام خارج خواهد بود.»[3]
در عین حال امام خمینی(ره) نیز حكومت قانون و قانون مداری را تأكید می فرمودند. با اینكه عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است، اما در مواردی به قوانین غیر منصوص نیز تصریح داشته اند.
از مجموع نظرات امام خمینی در باب قانون گذاری در نظام ولایی چنین استنباط می شود كه اگر فقیه حاكم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر شخصیت حقوقی است قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست كه(مقنن) است(دارای اختیارات حكومتی) بلكه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت و همچنین اقبال مردم است كه صلاحیت صدور احكام حكومتی می یابد و از سوی دیگر قانون گذاری در سطوح مختلف(قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود كه قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند.[4]
به طور مختصر اشاره می شود كه با عنایت به اقتضائات خاص نظام ولایی و اندیشه الهی قدرت و حاکمیت در این نظام، مشخص است که نظام ولایی لوازم و کارکردهای خاص خود را دارد. طبیعتاً در این گفتمان مهم ترین منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است كه قوانین لازمه زندگی بشر را از طریق شرع انور در اختیار مردم قرار می دهد. پیامبران و ائمه ی اطهار علیهم السلام در درجه نخست و در مرحله ی بعد فقهای جامع الشرایط و مشخصاً شخص ولی فقیه این وظیفه را بر عهده دارند. ولی فقیه با تمسك به احكام اولیه و در موارد ضرورت احكام ثانویه، اداره حكومت را در دست می گیرد. اما همین امر با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی و نیازهای متغیر زندگی اجتماعی ایجاد چالش می كند. بر طبق اقتضائات دنیای امروز ضرورت مجالس قانون گذاری به عنوان یک قوه مستقل تقنینی اجتناب ناپذیر است در حالی كه وجود چنین مجلسی در نظام ولایی اساساً نمی تواند مفهوم چندانی داشته باشد و یا حداقل طبق تجربه چند ساله قانون گذاری در ایران نظارت همه جانبه فقیهان بر مصوبات قوه مقننه قطعاً ضروری است(اصل4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران). از سوی دیگر، تعارض مصوبات این قوه و احكام حكومتی صادره از سوی شخص ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.
2ـ سؤالات تحقیق
الف) سؤال اصلی
با عنایت به نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی و شرایط گوناگون زمان و مكان و با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی آیا اساساً فقه و شیوه استنباطی موجود در عصر حاضر می تواند مبنایی برای قانون گذاری در نظام ولایی باشد؟
ب) سؤالات فرعی
1ـ آیا می توان متون فقهی را مستقیماً و بدون هیچ تغییری تبدیل به قانون كرد؟ آیا همه احكام فقهی(حوزه معاملات و سیاسات) را می توان یا باید تبدیل به قانون كرد یا خیر؟
2- «منطقه الفراغ» چیست؟ و حكم كلی منطقه الفراغ در احكام اسلامی چیست؟
3ـ اگر ولایت در حد منصوصات(احكام فرعیه شرعیه) باشد چه مشكلاتی پیش می آید و چقدر باید به فقیه در حد غیر منصوص و منطقه الفراغ میدان داد؟
4ـ جایگاه احكام حكومتی صادره از ولی فقیه و قوانین مصوب قوه مقننه از نظر سلسله مراتب هنجاری چگونه ارزیابی می شود؟
5ـ نقش و جایگاه «مصلحت»، «عرف»، «اجتهاد» و «نظارت» در قانون گذاری نظام دینی چگونه است؟
6ـ قانون گذاری پس از استقرار حكومت ولایی و تشكیل جمهوری اسلامی در ایران چه نقاط ضعف و قوتی داشته است؟
3 ـ سابقه ی علمی
این بحث در گذشته ی دور در دوره ی غیبت و حتی پیش از آن با عنوان «مالانصٌ فیه» مطرح بوده است. بسیاری از عالمان اهل سنت مسائل اسلامی و احكام شرعی را به دو
دسته ی منصوص و غیر منصوص تقسیم می كردند. مسائلی كه در كتاب و سنت به گونه ای عام و یا خاص طرح شده در بخش نخست جای می دادند و مسائلی را كه از آن یاد نشده بود در غیر منصوص.
سبب این تقسیم چه بود؟ سبب این بود كه اهل سنت به جهت نپذیرفتن احادیث اهل بیت(ع) به عنوان ادامه سنت پیامبر(ص) در تنگنا قرار گرفتند چرا كه قرآن بیش تر به مسائل اعتقادی و كلیات مسائل فرعی پرداخته و بیان جزئیات آن را بر عهده سنت گذاشته است. از سوی دیگر احادیث پیامبر(ص) نیز در همه ی موارد نیاز در دسترس نبود. گاه در نقل روایات اختلافاتی به وجود می آمد. به ویژه كه شماری از خلفا به انگیزه هایی خاص از نوشتن و گاه نقل حدیث باز می داشتند. بدین ترتیب خلأ قانون روز به روز گسترش می یافت و بیش از پیش كار فقیهان را در استباط احكام دشوار می ساخت. در این میان شیعیان كه گفتار اهل بیت(ع) را همانند گفتار پیامبر(ص) حجّت می دانستند چنین خلائی را احساس نمی كردند تنها مشكل آنها فشارهای سیاسی قدرت های حاكم در منزوی ساختن امامان اهل بیت(ع) و دشواری تماس با آنان بوده كه آن را هم شیعیان با فداكاری های خود جبران می كردند و با تماس های آَشكار و نهانی كه با امامان(ع) می گرفتند نیازهای شرعی خود را بر می آوردند. در دوره غیبت نیز روایات و قواعد كلی رسیده از امامان(ع) چراغ راه عالمان شیعه برای استنباط احكام و پاسخ به نیازهای گوناگون شیعیان قرار می گیرد. اما عالمان اهل سنت چون همانند شیعیان به امامان نمی نگریستند برای پُر كردن این خلأ و پاسخ به نیازهای گوناگون فقهی جامعه و حكومت در صدد یافتن منبع و یا منابع دیگری برای فقه و حقوق اسلامی برآمدند تا بتوانند این خلأها را پُر كنند. بدین گونه بود كه مسائل اسلامی به دو بخش منصوص و غیر منصوص تقسیم شد و در غیر منصوص «قیاس»، «استحسان»، «استصلاح» و… به عنوان عناصر فقهی جدید مطرح شدند.
در این میان عالمان اهل سنت مانند «سرخسی»، «شهرستانی» و «امام محمد غزالی» با اتكاء به قیاس، استحسان و اجتهاد به رأی از موافقان سكوت قانون هستند.
در برابر دیدگاه سكوت قانون و روا بودن قیاس، برخی از متفکران شیعی و از اهل سنت سلفیه و ظاهریه قرار دارند. این گروه به روشنی اعلام داشته اند: چیزی به عنوان «مالانصٌ فیه» وجود ندارد بلكه برای همه ی امور مورد نیاز انسان ها در همه ی شئون زندگانی حكم الهی تشریع شده است. شیخ مفید و ابن قیم از این دسته اند.
گروهی از متفكران شیعه دیدگاه سومی را در این مسئله ارائه داده اند. در این دسته می توان به علمایی مانند علامه نائینی، شهید صدر، سید كاظم حائری، علامه طباطبایی و استاد شهید مرتضی مطهری اشاره کرد که سكوت و فراغ قانونی را در پاره ای از بابهای فقه(البته نه به آن معنایی كه اهل سنت باور دارند) پذیرفته اند. شهید شیخ فضل اله نوری(ره) و امام خمینی(ره) نیز در این جرگه قرار می گیرند كه در این مقاله با تأكید بیشتر بر روی نظرات این دو بزرگوار به تشریح بحث قانون گذاری در نظام ولایی پرداخته خواهد شد.
به طور مشخص اشاره می شود که علاوه بر موارد فوق الذکر آیت اله جوادی آملی نیز کتاب “ولایت فقیه، ولایت فقاهت و عدالت” را به رشته تحریر درآورده که در آن علاوه بر ذکر اهداف، ضرورت و وظایف حکومت ولایی به پاسخ به پرسش هایی پیرامون نظریه ولایت فقیه پرداخته است که به طور مشخص مبحث قانون گذاری را مورد بررسی قرار نداده است. کتاب “حکومت ولایی” دکتر محسن کدیور نیز علاوه بر تشریح انواع ولایت به بررسی ادله اثبات ولایت فقیه پرداخته است. این کتاب را نیز به طور دقیق نمی توان به عنوان یک پژوهش دقیق در باب قانون گذاری قلمداد کرد. کتاب دیگر کتاب “دین و دولت در اندیشه اسلامی” محمد سروش است که بیشتر به بررسی خواستگاه دولت اسلامی و اصول و مبانی نظام ولایت فقیه می پردازد.
به هر حال در هیچ کدام از آثار فوق مبحث قانون گذاری در نظام ولایی به طور دقیق و خاص مورد بررسی قرار نگرفته است.
با توجه به عنوان پایان نامه حاضر، کتاب “ولایت فقیه” حضرت امام خمینی(ره) و کتاب “مجموعه آثار و رسایل” شیخ فضل اله نوری(ره) نیز مورد بررسی قرار گرفته که نظرات این دو بزرگوار را پیرامون مبحث قانون گذاری در نظام ولایی از میان این دو اثر و نیز سایر آثار آنان می توان دریافت.
