مبحث سوم: زوال شرط……………………………………………………………………………………………………………. 23

گفتار اول: زوال تبعی……………………………………………………………………………………………………………….. 23

بند اول: بطلان تبعی شرط………………………………………………………………………………………………………. 23

بند دوم: انحلال تبعی شرط…………………………………………………………………………………………………….. 24

گفتار دوم: زوال مستقل……………………………………………………………………………………………………………. 27

بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن…………………………………………………………….. 27

بند دوم: انصراف از خود شرط…………………………………………………………………………………………………. 33

الف: نظریه ی اعراض از شرط…………………………………………………………………………………………………… 33

ب: نظریه ی الغاء شرط……………………………………………………………………………………………………………… 36

فصل دوم:ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط

مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………. 43

گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین…………………………………………………………….. 43

گفتار دوم: صرف نظر از شرط به نفع طرفین…………………………………………………………………………. 45

بند اول: زوال حق حاصل از شرط در قالب ایقاع اسقاط……………………………………………………. 46

بند دوم: انحلال شرط از طریق تراضی………………………………………………………………………………… 47

گفتار سوم: صرف نظر از شرط در برابر عوض………………………………………………………………………… 54

مبحث دوم: شرایط صرف نظر از شرط…………………………………………………………………………………… 58

گفتار اول: شرایط انصراف دهنده از شرط………………………………………………………………………………. 59

بند اول: اراده (قصد و رضا)………………………………………………………………………………………………………. 59

بند دوّم: اهلیت…………………………………………………………………………………………………………………………. 62

گفتار دوم: موضوع و جهت صرف نظر از شرط………………………………………………………………………. 65

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

فصل سوم:قلمرو و آثار صرف نظر از شرط

مبحث اول: قلمرو صرف نظر از شرط……………………………………………………………………………………… 72

گفتار اول: شروط به نفع طرفین قرارداد…………………………………………………………………………………. 72

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 72

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 77

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 85

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 85

ب: دیدگاه حقوق دانان………………………………………………………………………………………………………………. 89

گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث…………………………………………………………………………………….. 94

بند اول: شرط فعل……………………………………………………………………………………………………………………. 95

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 95

ب: دیدگاه حقوق دانان………………………………………………………………………………………………………………. 98

بند دوم: شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………… 105

بند سوم: شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………………………. 107

الف: اعتبار و نحوه ی تحقق شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………….. 107

ب: قابلیت اسقاط شرط نتیجه به نفع ثالث…………………………………………………………………………….. 112

مبحث دوم: آثار صرف نظر از شرط………………………………………………………………………………………… 115

گفتار اول: شروط صحیح………………………………………………………………………………………………………….. 115

بند اول: سقوط شرط………………………………………………………………………………………………………………… 115

بند دوم: بازگشت عقد به حالت اطلاق و جایگزین شدن شرط ضمنی……………………………….. 118

بند سوم: ممتنع شدن شرط وابسته در فرض تقابل شروط………………………………………………….. 122

گفتار دوم: شروط باطل…………………………………………………………………………………………………………….. 124

بند اول: باطل غیر مبطل………………………………………………………………………………………………………….. 124

عنوان………………………………………………………………………………………..صفحه

بند دوم: باطل مبطل………………………………………………………………………………………………………………… 129

الف: دیدگاه فقیهان…………………………………………………………………………………………………………………… 130

ب: دیدگاه حقوق دانان………………………………………………………………………………………………………………. 137

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………… 141

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………… 146

مقدمه

الف-طرح موضوع

شرط ضمن عقد، به دو طریق تبعی و مستقل زائل می شود؛ زوال تبعی شرط، در نتیجه ی بطلان و انحلال عقد مشروط صورت می گیرد، حال آنکه در زوال مستقل، که موضوع اصلی پژوهش حاضر است، مشروط له می تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نموده که به آن اسقاط شرط نیز گفته می شود. ماده ی 244 قانون مدنی بر اساس اتفاق نظر فقیهان، مشروط له را قادر به صرف نظر از شرط معرفی کرده است.

ممکن است در ابتدا چنین تصور شود که این موضوع، دارای اهمیت قابل توجه ای نیست، لیکن دقت نظر و تأمل در مفاد دو ماده ی 244 و 245 و آرای فقهی و حقوقی، مسائل و ابهاماتی را مطرح می سازد که پژوهش حاضر به دنبال پاسخ گویی به آن می باشد. شرط به تبع عقد انشاء شده و در شمار اعمال حقوقی قرار دارد، از سوی دیگر اسقاط، برای زوال حق اعتبار گردیده، بنابراین لازم است تبیین شود که ساختار حقوقی عمل مزبور چیست و آیا اسقاط، معطوف به شرط یا اثر حاصل از آن است؟

به طور معمول شرط به نفع یکی از طرفین عقد درج می شود، اما گاهی متضمن نفع هر دو طرف است و گاه نیز اسقاط شرط در برابر عوض صورت می گیرد، لذا ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف، قابل توجه می باشد. از آنجا که ممکن است شرایط تحقق یک عمل حقوقی بر حسب طبیعت خاص آن ویژگی هایی پیدا کند، از این رو شرایط تحقق صرف نظر از شرط نیز موضوع مطالعه واقع می شود.

قانون گذار به عدم امکان اسقاط شرط نتیجه تصریح نموده است، لذا با توجه به سابقه ی موضوع در فقه، علت حکم مذکور و اطلاق آن در فروض مختلف و انواع مصادیق شرط نتیجه قابل بررسی به نظر می رسد. همچنین به رغم سکوت ماده ی 244، جمعی از نویسندگان، شرط صفت را واجد امکان اسقاط ندانسته اند که اتخاذ موضع حقوقی، تحقیق در این باره را ایجاب می کند. در خصوص قابلیت اسقاط شرط فعل به نفع ثالث اختلاف نظر وجود دارد و باید دید کدام دیدگاه با مبنای فقهی و اطلاق ماده ی 244، سازگاری بیشتری دارد. همچنین دو فرض دیگر قابلیت اسقاط شرط صفت و نتیجه به نفع ثالث نیز مورد بررسی قرار می گیرد. در نهایت آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل، اعم از غیرمبطل و مبطل، مطرح خواهد شد. به این ترتیب ذیل عنوان صرف نظر از شرط، مباحثی قابل طرح است که مستلزم بررسی تفصیلی در قالب یک پایان نامه می باشد.

ب-سابقه ی علمی

در زمینه ی شرط ضمن عقد، پایان نامه های متعددی نگارش یافته که هر کدام جنبه ای از آن را مورد بررسی قرار داده اند، لیکن در خصوص موضوع بحث یعنی صرف نظر از شرط، پژوهش مستقلی تاکنون صورت نگرفته است. در کتب فقهی اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اذعان اجماع فقیهان است، با این حال امکان اسقاط پاره ای مصادیق نظیر شرط عتق (آزاد کردن برده)، که نمونه ای از شرط فعل به نفع ثالث است، مورد توجه متقدمان و متأخران بوده و دراین باره اختلاف نظر وجود دارد.

اما قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه)، خصوصا شرط نتیجه تنها مورد توجه فقیهان متأخر قرار گرفته است و عموما شرط ملکیت عین معین را قابل اسقاط ندانسته اند. مضاف بر این، ذیل مباحث پراکنده ای که راجع به شرط ضمن عقد مطرح گردیده، مطالبی وجود دارد که در خصوص ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف می توان از آن بهره گرفت. از سوی دیگر برخی از متقدمین در خصوص تأثیر یا عدم تأثیر اسقاط شرط مبطل عقایدی ابراز داشته اند و این موضوع مورد تجزیه و تحلیل دیگر فقیهان نیز قرار گرفته است.

در اغلب کتب حقوق مدنی، ذیل عنوان شرط ضمن عقد، موضوع اسقاط شرط به نحو مختصر مطرح گردیده است و عموما امکان اسقاط شرط فعل و عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، عمدتا با رویکرد و تحلیلی یکسان بیان شده است. در مورد شرط صفت به رغم سکوت ماده ی 244، اختلاف نظر وجود دارد. شرط فعل به نفع ثالث نیز بعضا از این حیث مورد توجه واقع شده و در قابلیت اسقاط آن اختلاف است. مضاف بر این بعضاً تأثیر اسقاط شرط باطل به ویژه مبطل، بدون طرح و مطالعه ی عمیق عقاید فقهی و به نحو اجمالی، مورد توجه قرار گرفته است.

بر این اساس در پژوهش حاضر، سعی بر آن است که با اتکا و تعمق ویژه در اقوال فقیهان به عنوان مبنای فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد از جمله ماده ی 244 قانون مدنی، موضوع صرف نظر یا اسقاط شرط تفصیلا و از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد.

ج-هدف تحقیق

با توجه به اینكه قانون گذار در ارتباط با موضوع بحث (صرف نظر از شرط ضمن عقد) منحصرا به ذكر دو ماده بسنده كرده و از آنجا که علی رغم اهمیت این موضوع، پژوهش مستقلی به آن اختصاص داده نشده است، لذا از حیث ساختار حقوقی، ماهیت، قلمرو و آثار صرف نظر از شرط، ابهامات و مسائلی قابل طرح به نظر می رسد؛ از این رو بررسی موضوع صرف نظر از شرط به صورت كلی و به ویژه از جهات فوق، هدف و انگیزه ی اصلی در پژوهش حاضر است.

د-سؤالات پژوهش

پژوهش حاضر در پی پاسخ گویی به پرسش اصلی زیر می باشد:

• احكام مترتب بر صرف نظر از شرط در قراردادها چیست ؟

برای پاسخ به این سؤال كلی، بررسی موضوع در چند سؤال فرعی زیر، ضروری به نظر می رسد:

1 – زوال شرط در نتیجه ی اسقاط، چگونه و با چه تحلیلی صورت می گیرد؟

الف- نظریه­ی پاسخ به طرق متعدد ……………………………………………………………….. 36

ب-نظریه­ی واژگان متداول……………………………………………………………………………….. 36

عنوان صفحه

ج- نظریه­ی منطقی نوع استنباط …………………………………………………………………… 37

د- سایر نظریات ……………………………………………………………………………………………….. 39

ه – نظریه­ی منتخب ……………………………………………………………………………………….. 40

بند دوم- معیار تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر فقه ……………………. 41

گفتار دوم – مصادیق مشتبه امور موضوعی و امورحکمی……………………………………….. 41

الف- سبب دعوا ……………………………………………………………………………………………….. 42

ب- توصیف ………………………………………………………………………………………………………. 44

ج- دلالت دلیل ………………………………………………………………………………………………. 46

1-ارائه­ی دلیل ……………………………………………………………………………………………… 47

2-پذیرش دلیل ……………………………………………………………………………………………. 47

3-بررسی ارتباط دلیل …………………………………………………………………………………. 47

4-ارزیابی دلیل …………………………………………………………………………………………….. 48

5-تفسیر دلیل ……………………………………………………………………………………………… 49

6-توصیف دلیل ……………………………………………………………………………………………. 50

7-رسیدگی به دلیل …………………………………………………………………………………… 51

ج- عرف، قوانین خارجی و قواعد مربوط به احوال شخصیه­ی سایر مذاهب 51

گفتار سوم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی در دیوان عالی کشور…………………. 52

فصل دوم–نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی

مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ……………………………. 63

گفتار اول- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ………………………………………….. 64

الف –حق و تکلیف اصحاب دعوا در ارائه امور موضوعی ……………………………… 64

ب – شرایط امور موضوعی ……………………………………………………………………………… 75

گفتار دوم – نقش دادرس در ارائه­ی امور موضوعی ……………………………………………….. 77

الف – موضوعات ناگهانی…………………………………………………………………………………… 79

1-احراز تقصیر زیاندیده و تقسیم مسئولیت……………………………………………….. 81

2-تعیین ماهیت و قلمرو تعهدات طرفین قرارداد……………………………………… 81

3-احراز ناتوانی مدیون………………………………………………………………………………….. 85

4-تعیین سبب بطلان عقد …………………………………………………………………………. 86

ب- خواسته­ی ضمنی ……………………………………………………………………………………… 87

عنوان صفحه

مبحث دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی …………………………….. 89

گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی …………………………………………. 90

بند نخست – نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی دلیل ………………………………………………… 90

الف – قاعده­ی البینه علی المدعی…………………………………………………………………. 90

1– تعیین مفهوم مدعی در قاعده­ی البینه علی المدعی ……………………….. 91

2- اجرای قاعده­ی­ البینه علی المدعی در برخی مصادیق خاص …………… 98

ب- رعایت اصل صداقت و حسن نیت در ارائه دلیل…………………………………….. 102

ج- افشای دلیل ……………………………………………………………………………………………….

بند دوم – نقش اصحاب دعوا در اداره­ی دلیل………………………………………………………. 110

گفتار دوم – نقش دادرس در اثبات امور موضوعی …………………………………………………. 112

بند نخست- نقش دادرس در ارائه­ی دلیل ……………………………………………………………. 112

الف – نقش دادرس در تمسک به ترتیبات تحقیقی …………………………………….. 112

ب- علم قاضی …………………………………………………………………………………………………. 120

بند دوم- نقش دادرس در اداره­ی دلیل ………………………………………………………………… 125

الف- نقش دادرس در احراز شرایط قانونی دلیل …………………………………………. 125

ب-نقش دادرس در احراز عنصر ارتباط …………………………………………………………. 126

ج-نقش دادرس در تفسیر و توصیف دلیل ……………………………………………………. 127

د-نقش دادرس در ارزیابی دلیل …………………………………………………………………….. 128

ه- نقش دادرس در رسیدگی به دلیل ……………………………………………………………. 135

مبحث سوم- نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ……………………………… 137

گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ………………………………………….. 137

بند نخست – تغییر در حیطه­ی استثنائات وارد بر اصل تغییرناپذیری دعوا ……… 139

الف – تغییر خواسته ………………………………………………………………………………………. 140

ب-تغییر نحوه­ی دعوا ……………………………………………………………………………………… 144

ج-تغییر ادعا در مرحله­ی تجدیدنظر ……………………………………………………………… 147

1-تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس ………………………………………………… 147

2-تغییر عنوان خواسته ………………………………………………………………………………. 148

3-افزایش ادعا در قالب مطالبه­ی دیون حال شده ……………………………………. 148

بند دوم – تغییر در چارچوب خواسته­ی تثبیت شده­ی دعوا ……………………………. 148

گفتار دوم – نقش دادرس در تغییر امور موضوعی ………………………………………………….. 152

عنوان صفحه

الف – اصلاح قرارداد ……………………………………………………………………………………….. 154

1-تعدیل قرارداد در نتیجه­ی حوادث پیش بینی نشده ……………………………. 158

2-تعدیل قرارداد با حذف شروط اجحاف­آمیز…………………………………………….. 162

ب- تغییر شیوه­ی جبران ضرر و زیان ……………………………………………………………. 164

1-تغییر شیوه­ی پرداخت از مثل به قیمت ……………………………………………….. 165

2-تغییر در قالب اعطای تسهیلات به مدیون ……………………………………………. 166

فصل سوم–نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی

مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی ……………………………….. 171

گفتار اول – نقش دادرس در ارائه­ی امور حکمی ……………………………………………………. 172

بند اول– حق و تکلیف دادرس در استناد به امور حکمی ………………………………….. 172

الف- نقش دادرس در استناد به احکام ………………………………………………………. 172

ب- نقش دادرس در تفسیر امور حکمی ……………………………………………………….. 177

ج- نقش دادرس در توصیف امور موضوعی …………………………………………………… 180

بند دوم – تأثیر اشتباه دادرس در ارائه­ی امور حکمی ……………………………………….. 181

بند سوم – جایگاه مشورت در ارائه­ی امور حکمی( نظریه­ی دوست دادگاه)………. 183

بند چهارم – نقش شهود گرایی قضایی در ارائه امور حکمی …………………………… 184

گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی …………………………………………….. 188

مبحث دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ……………………………….. 194

گفتار اول – نقش دادرس در تغییر امور حکمی …………………………………………………….. 194

بند نخست- تغییر قواعد حقوقی حاکم بر دعوا …………………………………………………… 195

الف- تغییر قواعد ارائه شده از سوی اصحاب دعوا ……………………………………….. 195

ب- صدور حکم بر مبنای انصاف ……………………………………………………………………. 196

بند دوم- تغییر در توصیف امور موضوعی ……………………………………………………………. 198

الف- تغییر در توصیف خواسته­ی دعوا…………………………………………………………… 198

1-موضع دکترین در تغییر توصیف خواسته………………………………………………. 198

2-موضع رویه­ی قضایی در تغییر توصیف خواسته …………………………………… 201

3-شرایط تغییر در توصیف خواسته ………………………………………………………….. 202

ب- تغییر توصیف رابطه­ی حقوقی ………………………………………………………………… 206

گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ……………………………………………… 210

عنوان صفحه

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………….. 2016

فهرست منابع

منابع فارسی ………………………………………………………………………………………………………………………. 221

منابع عربی …………………………………………………………………………………………………………………………. 228

مقدمه

بی­تردید هدف هر نظام حقوقی، برپایی نظم در جامعه و دستیابی به عدالت به عنوان اساس آفرینش و غایت مطلوب آن است. واضعان قانون و اندیشمندان حقوقی، طی سالیان متمادی، دستیابی به عدالت را در وضع دقیق قوانین ماهوی می­دانستند و فارغ از دغدغه­ی آیین دادرسی و تأثیر شگرف آن بر احقاق حق، همه­ی تلاش و حمیت خود را در زمینه عدالت ماهوی به کار می­گرفتند؛ اما تجربه­ی شکست نظامهای دادرسی که در قالب امواج متلاطم اصلاحات نمود پیدا ­کرد، نشان داد که پیرایش حقوق ماهوی و دقت در وضع قواعد آن تنها بخشی از مسیر، برای نیل به این مهم است و بخش دیگر راه، اصلاح حقوق دادرسی است. پژوهشگران عدالت آیینی به تحلیل نظامهای دادرسی و قواعد حاکم بر آن پرداختند و نشان دادند که چگونه یک نظام دادرسی نامتعادل و نامتعالی می­تواند منجر به محو حقیقت و خروج حق از عالم حقوق گردد. این نظریه­ها نشان داد که میزان رضایتمندی بازیگران دعوا اعم از دادرس، محکوم له و محکوم علیه در پایان یک دادرسی عادلانه بیش از رضایتمندی محکوم­له از یک رسیدگی ناعادلانه، طولانی و پرهزینه است. از این رو ضمن تأکید بر جایگاه والای آیین دادرسی مدنی، بر آن شدیم تا بررسی قسمتی از فرآیند دادرسی را، موضوع یک پژوهش علمی قرار داده و «نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی» را، با تمسک به
نظریه­های نوین مطرح شده و اصول کلی حاکم بر دادرسی مدنی، تبیین نماییم.

عنوان اداره در این پژوهش به معنای به کارگیری راهکارهایی برای تبیین همکاری دادرس و اصحاب دعوا در دادرسی مدنی است و مقصود از امور موضوعی، اموری است که صرفنظر از قواعد و نظریه­های حقوقی، در عالم خارج به وقوع می­پیوندد و یا در راستای شناخت وقایع خارجی قرار می­گیرد؛ در مقابل امور حکمی نیز، دربرگیرنده­ی احکام، و اقداماتی است که در راستای کاربرد، اجرا و تفسیر احکام صورت می­گیرد؛ از این رو با توجه به آنچه گفته شد، موضوع این پژوهش بیانگر نقش تعاملگرایانه­ی دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی است.

در این تحقیق سعی شده است به دو پرسش اساسی پاسخ داده شود: 1- نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ 2- این نقشها چگونه میان دادرس و اصحاب دعوا توزیع می­شوند؛ به گونه­ای که تعادل و توازن در حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا به هم نریزد؟

به تبع این دو پرسش، سؤالات دیگری نیز، مطرح می­شود: مفهوم امور موضوعی و امور حکمی چیست؟ معیار تفکیک این دو کدام است؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه، اثبات و تغییر امور موضوعی چیست؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه و تغییر امور حکمی چیست؟

هدف از نگارش این پژوهش، یافتن­ راهکارهایی برای گسترش نقش دادرس در
اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی است. در حقیقت سیطره­ی اندیشه­های فردگرایان بر فضای علمی و قضایی کشورمان سبب شده است تا میان حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا مرزهای نفوذناپذیری ایجاد شود و نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، نقش منفعلی باشد و تغییرات مثبت تقنینی در عمل نادیده گرفته شود. از این­رو بر آن شدیم تا با انتخاب «نظریه­ی تعاون» – که مبنای وضع قوانین مدرن کنونی قرار گرفته و انعکاس آن در قانون آیین دادرسی مدنی کشورمان مشهود است- به عنوان نظریه­ی مبنایی این نوشته، نگرشی جدید به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی داشته و به بازتوزیع یا به عبارتی بهتر، بازتوضیح نقشهای دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی بپردازیم. از سویی دیگر با نگارش این پژوهش به دنبال دستیابی به شیوه­ی نوینی از دادرسی هستیم که قابلیت پیشنهاد برای نظام دادرسی کشورمان را هرچند در حوزه­ی نظر- داشته باشد. در حقیقت بررسی نظام دادرسی کشورمان- حداقل مشاهده­ی تصویری که از این نظام در آثار حقوقدانان این مرز­وبوم منعکس شده است- نشان می­دهد که این نظام، هنوز تحت تأثیر عقاید مکتب لیبرالیسم قرار دارد؛ لذا با نگارش این پژوهش سعی در تعدیل این رویکرد نموده­ایم تا از این منظر، افقهای تازه­ای پیش روی حقوقدانان و قضات قرار دهیم و موانع موجود در راه نیل به حقیقت را در حد بضاعت علمی خویش، کمرنگ کنیم.

موضوع این تحقیق، مورد عنایت اکثر نویسندگان حقوقی قرار نگرفته است و اندیشمندان بعضاً، اگرچه در زمینه­ امور موضوعی و امور حکمی دست به قلم برده­اند؛ اما در نگاشته­های خود – که اغلب مقالات علمی هستند – به تعریف امور موضوعی و امور حکمی و تمایز میان آن دو بسنده کرده­اند. تنها نویسنده­ی کتاب ارزشمند «اداره­ی جریان دادرسی مدنی بر پایه­ی همکاری در چارچوب اصول دادرسی» است که به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی پرداخته است؛ اما در این اثر نیز، به علت پرداختن به همه­ی مراحل دادرسی از آغاز تا پایان، به موضوع مورد بحث به­طور مبسوط پرداخته نشده است. از این رو ضمن الهام از این اثر والا، سعی نموده­ایم تعریفی متفاوت و حتی­الامکان جامع، از امور موضوعی و امور حکمی ارائه دهیم و به بررسی معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی، انواع امور موضوعی، منابع امور حکمی، نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی، مصادیق تکلیف اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی و سایر مسایلی که در اثر فوق­الذکر بدان اشاره نشده است، بپردازیم.

روش جمع آوری مطالب در این پژوهش که از پژوهش­های تحلیلی- بنیادین است، روش کتابخانه­ای است و سعی نموده­ایم تا با مراجعه به کتب نویسندگان متعدد، نظریات ایشان را اخذ و مورد بررسی قرار داده و در نتیجه­ی نقد و تحلیل این نظریات، به نتایج جدید دست یابیم و در این راه خود را از مراجعه به آرای قضات، به عنوان یکی از منابع حقوق، بی­نیاز ندیده­ایم.

ب) قصد تبعی در مسیحیت و اروپای غربی……………………………………………………………… 22

مبحث اول: آگاهی(علم)………………………………………………………………………………………………………… 26

الف) آگاهی( علم ) از نظر روانشناسی………………………………………………………………………. 26

ب) آگاهی( علم )از دیدگاه حقوقدانان…………………………………………………………………….. 27

مبحث دوم: اراده……………………………………………………………………………………………………………………. 27

الف) معنای اراده از دیدگاه فیلسوفان……………………………………………………………………….. 28

ب)اراده در آراء حقوقدانان…………………………………………………………………………………………. 31

مبحث سوم: انگیزه………………………………………………………………………………………………………………… 32

الف) انگیزه در اصطلاح روانشناسان………………………………………………………………………… 32

ب) انگیزه در اصطلاح حقوقدانان……………………………………………………………………………… 32

گفتار چهارم: انواع قصد مجرمانه………………………………………………………………………………………….. 34

الف) قصد محدود(معین) و غیر محدود(غیر معین)…………………………………………………. 34

ب) قصد بسیط(ساده)و قصد با سبق تصمیم……………………………………………………………. 35

ج) قصد متجاوز از عمد (ماورء العمد، شبه عمد)……………………………………………………… 35

د) قصد عام و قصد خاص…………………………………………………………………………………………… 36

ه) قصد مستقیم………………………………………………………………………………………………………….. 36

ی) قصد غیرمستقیم( تبعی، فرعی، ضمنی، تلویحی، جانبی، عارضی)…………………. 37

1.تعاریف ارائه شده از قصد غیرمستقیم…………………………………………………………….. 37

2. تعریف انتخابی…………………………………………………………………………………………………. 39

عنوان صفحه

فصل سوم: مبانی قصد تبعی

گفتار اول: مبانی نظری قصد تبعی………………………………………………………………………………………. 42

مبحث اول: نظریه ی احتمال……………………………………………………………………………………………. 43

الف) اساس نظریه………………………………………………………………………………………………………… 43

ب) انعکاس قانونی نظریه …………………………………………………………………………………………. 51

ج) انتقادات وارده بر نظریه احتمال………………………………………………………………………….. 52

مبحث دوم: نظریه قبول یا رضایت……………………………………………………………………………………….. 54

الف) اساس نظریه………………………………………………………………………………………………………. 58

ب) ارزیابی نظریه ‍ ی قبول………………………………………………………………………………………….. 66

ج) انعکاس قضایی- قانونی نظریه ی قبول………………………………………………………………… 67

1. در رویه ی دادگاههای آلمان…………………………………………………………………………….. 67

2.در کشورهای عربی……………………………………………………………………………………………. 69

2-1) قانون کشورهای عربی………………………………………………………………………….. 69

2-2) در رویه ی قضایی کشورهای عربی………………………………………………………. 71

د)نظریه” تحمل تبعات”…………………………………………………………………………………………….. 74

3-1) ایرادات نظریه ی ” تحمل تبعات”……………………………………………………………. 75

مبحث سوم: نظریه” آزمون شکست”……………………………………………………………………………… 75

الف.نقد نظریه……………………………………………………………………………………………………………… 76

ب. قصد غیر مستقیم در رویه ی قضایی انگلیس……………………………………………………… 77

1.فرد متعارف ……………………………………………………………………………………………………… 77

2. احتمال بالا……………………………………………………………………………………………………….. 78

3.نتیجه ی طبیعی………………………………………………………………………………………………… 78

4.قطعیت عملی…………………………………………………………………………………………………….. 80

عنوان صفحه

5. خطر اساسی…………………………………………………………………………………………………….. 81

گفتار سوم: ادله فقهی ـ حقوقی…………………………………………………………………………………………… 83

مبحث اول: ادله فقهی………………………………………………………………………………………………………. 83

مبحث دوم: دلایل قانونی………………………………………………………………………………………………….. 85

الف) مستندات قانونی تا قبل از قانون مجازات جدید التصویب…………………………….. 85

ب) قاعده مند شدن قصد تبعی در قانون مجازات جدیدالتصویب………………………….. 92

فصل چهارم: ارکان و قلمرو قصد تبعی

گفتار اول: عناصر قصد مجرمانه و تحقق آنها در قصد تبعی …………………………………………….. 96

مبحث اول: نظریه اراده…………………………………………………………………………………………………….. 96

الف) اساس نظریه……………………………………………………………………………………………………….. 97

ب) پاسخ به ایرادات وارده بر نظریه ی اراده………………………………………………………………. 99

مبحث دوم: نظریه ی آگاهی……………………………………………………………………………………………. 101

الف) مبنای نظریه……………………………………………………………………………………………………… 101

ب)انعکاس قانونی نظریه ی آگاهی……………………………………………………………………………. 103

1- قانون مجازات جدید ایران…………………………………………………………………………….. 103

2- قانون جزای نمونه ی آمریکا…………………………………………………………………………… 104

3- اساسنامه ی دیوان کیفری بین المللی(1998)……………………………………………. 105

مبحث سوم: انگیزه و قصد تبعی…………………………………………………………………………………… 106

گفتار دوم: ارکان قصد تبعی………………………………………………………………………………………………… 107

مبحث اول: فعل……………………………………………………………………………………………………………… 107

الف) خصوصیات فعل………………………………………………………………………………………………… 107

1- فعلی که نوعاً منتج به نتیجه ی مجرمانه می شود……………………………………… 108

عنوان صفحه

2. فعلی که اتفاقاً منتج به نتیجه می شود:………………………………………………………… 109

1-2) تعاقب نتیجه بر فعل با توجه به وضعیت موضوع جرم…………………… 109

2-2) تعاقب نتیجه با توجه به وضعیت خاص زمانی و مکانی………………….. 110

3-2) تعاقب نتیجه با توجه به حالت مرتکب…………………………………………….. 110

ب) عدم قصد ابتدائی نتیجه……………………………………………………………………………………. 111

مبحث دوم: ضرورت وجود آگاهی………………………………………………………………………………….. 111

الف) آگاهی از خطر فعل…………………………………………………………………………………………… 112

ب) پیش بینی رابطه ی سببیت………………………………………………………………………………… 112

ج) پیش بینی نتیجه………………………………………………………………………………………………….. 113

د) آگاهی از صفات موضوع جرم……………………………………………………………………………….. 113

ه) آگاهی از وضعیت خاص زمانی و مکانی………………………………………………………………. 114

1. آگاهی از زمان ارتکاب فعل……………………………………………………………………………. 114

1. آگاهی از مکان ارتکاب فعل……………………………………………………………………………. 115

مبحث سوم: التفات نسبت به آگاهی…………………………………………………………………………….. 115

گفتار سوم: قلمرو قصد تبعی …………………………………………………………………………………………….. 116

مبحث اول:قصد غیر مستقیم در جرایم بر حسب لزوم یا عدم لزوم نتیجه……………….. 116

الف) قصد تبعی در جرایم مقید …………………………………………………………………………….. 116

ب) قصد تبعی در جرایم مطلق……………………………………………………………………………….. 117

مبحث دوم: قصد غیر مستقیم در جرایم امتناعی( ترک فعل )………………………………….. 119

مبحث سوم: قصد تبعی در شروع به جرم…………………………………………………………………… 119

مبحث چهارم: قصد تبعی و صورمداخله درجرم (شركت ،معاونت)…………………………….. 122

الف) قصد تبعی و تحقق آن در شركت در جرم:…………………………………………………… 122

ب) قصد تبعی و ظهور آن در معاونت…………………………………………………………………….. 123

عنوان صفحه

مبحث پنجم: تمییز قصد تبعی (غیرمستقیم) از قصد مستقیم و شبه عمد

(قصد ماوراء العمد،قصد متجاوز یا متعدی) …………………………………………………………………. 124

الف) تمایز قصد تبعی از قصد مستقیم……………………………………………………………………. 124

ب) تمایز قصد تبعی از شبه عمد……………………………………………………………………………. 125

گفتار چهارم: اثبات قصد……………………………………………………………………………………………………… 129

مبحث اول: اثبات قصد مستقیم…………………………………………………………………………………….. 130

مبحث دوم: اثبات قصد تبعی…………………………………………………………………………………………. 132

الف) قصد تبعی شکلی ……………………………………………………………………………………………. 132

ب) قصد تبعی ماهوی …………………………………………………………………………………………….. 134

1.قصد تبعی مطلق:………………………………………………………………………………………………….. 135

2.قصد تبعی نسبی…………………………………………………………………………………………………… 135

ج) قصد تبعی( غیر مستقیم) در رویای رویی با قاعده ی درء…………………………………. 136

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………… 137

فهرست منابع و مآخذ

الف)منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………………. 139

منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………… 141

ج) منابع انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………………. 144

مقدمه

الف) طرح موضوع

قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمانهای دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده ی مجرمانه ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.

شکل گیری چنین اصلی تحت تأثیر تکامل اندیشه ها و تفکرات ابناء نوع و بعث و ظهور پیامبران و انسانهای فرهیخته بوده است. اصول اخلاقی و آموزه های دینی به تدریج رکن روانی را به عنوان رکن رکین جرم در قوانین استوار ساخت. این رکن رابطه ای است که بین مادیات جرم و شخصیت مجرم را به هم پیوند می دهد. و اساساً همین رابطه است که محل سرزنش قانون واقع می شود. این سرزنش نیز بسته به میزان تسلط اراده ی مرتکب بر جنبه های مادی جرم نوسان دارد. گاهی وقوع پدیده ی مجرمانه تمام و کمال تحت سیطره ی اراده ی مرتکب آن است به گونه ای که هر آنچه رخ می دهد مراد اوست. وقتی که اراده به این صورت سلطنت دارد می گویند که مجرم قصد مستقیم داشته است. گاهی نیز بدون اینکه اراده ی فعل در نزد مجرم تزلزلی پیدا کند، اما نتایجی حاصل این فعل او می شوند که ابتدائاً منظور او نبوده لکن به خوبی می داند که در صورت انجام چنین فعلی یا انجام فعل در چنین شرایطی، آن نتایج را اثر اجتناب ناپذیر یا غالب خود قرار می دهد. این حالت ذهنی را قصد تبعی یا غیر مستقیم گفته اند که تحقیق حاضر دائر مدار آن است. بعضاً نیز فاعل فعل مجرمانه نسبت به حدوث نتیجه صرف یک پیش بینی را دارد و گاهی نیز کاملاً غافل از آن است که در این هر دو صورت ما در قلمرو خطای غیر عمد قرار داریم.

وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

ب) بیان مسئله

قصد تبعی که آن را هم پایه ی قصد مستقیم می دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی های خاص است که عرصه ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می گیرند.

ج) اهمیت و ضرورت پژوهش

ضرورت این تحقیق و پژوهش از آن روست که قصد تبعی با توجه به اینکه در ردیف قصد مستقیم قرار می گیرد وعمد قلمداد می گردد، بنابراین این عمد احتساب کردن آن باید با شناخت طبیعت و ماهیت صحیح آن صورت گیرد، یعنی اینکه ابتدا باید ارکان این گونه ی قصد را شناخت تا بتوان با تشخیص و تمییز آن از دیگر خطاها قلمرو عمد را مشخص کرد. بنابراین پذیرفتن آن بدون شناخت ماهیت و ارکان آن بسیار خطرناک است و باعث می شود که معنای عمد بیش از حد معمول گسترش یابد که این مسئله نمی تواند با احساسات ما از عدالت جور شود. در مقابل عدم پذیرش صورت قصد تبعی باعث می شود تا حقوق کیفری من غیر حق ملایم و محدود شود و معنای عمد و قصد با کیفیات نفسانی ای چون شوق، رغبت، تمایل و احیاناً انگیزه خلط شود. و همینطور این عدم پذیرش بعضاً این نتیجه را دارد تا عقیده ی عمومی و خرد جمعی مورد دست درازی واقع شود. توجه به این موارد است که تحقیق درباره ی قصد تبعی را به عنوان یک تحقیق مستقل ضروری و مهم می سازد.

د) سؤالات اصلی پژوهش

بند سوم: تعریف قواعد بین­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی…………………………………. 31

گفتار دوم: تاریخچه تغییرات ژنتیکی، حقوق بین الملل بشر و قواعد بین­المللی

حاکم بر تغییرات ژنتیکی………………………………………………………………………………………………… 32

بند اول: تاریخچه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………………. 32

بند دوم: تاریخچه حقوق بین الملل بشر…………………………………………………………………… 35

بند سوم: تاریخچه قواعد بین­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی…………………………….. 36

مبحث دوم:نظرات موافقان و مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب

حقوق بین­الملل بشر …………………………………………………………………………………………………………….. 39

گفتار اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر…………… 39

بند اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان…………………………………………… 39

بند دوم: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان……………………………… 45

گفتار دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر………….. 47

بند اول: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان…………………………………………… 47

الف- مغایرت تغییرات ژنتیکی با مفهوم کرامت…………………………………………………. 48

ب- نگرانی از تولید انسان به صورت کالا……………………………………………………………. 50

ج- نقض استقلال و آزادی افراد………………………………………………………………………….. 50

د- تهدید احتمالی بنیان خانواده، نسب و روابط خویشاوندی…………………………… 51

ه- فقدان امنیت تکنیکی و فیزیکی…………………………………………………………………….. 52

بند دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان…………………………….. 53

عنوان صفحه

مبحث سوم:اصول حقوقی و اخلاقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب

حقوق بین­الملل بشر……………………………………………………………………………………………………………………. 56

گفتار اول: اصول حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب

حقوق بین­الملل بشر……………………………………………………………………………………………………………….. 56

گفتار دوم: اصول اخلاقی (اخلاق زیستی) حاکم بر تغییرات ژنتیکی

در چارچوب حقوق بین الملل بشر…………………………………………………………………………………………… 58

مبحث چهارم: تغییرات ژنتیکی و اسناد حقوق بین­الملل و حقوق بین الملل بشر………….. 61

گفتار اول: اسناد حقوقی جهانی در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………………………. 61

بند اول: اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر……………………………………………………. 61

بند دوم: اعلامیه بین المللی درباره داده های ژنتیک انسانی…………………………………… 65

بند سوم: اعلامیه جهانی اخلاق زیستی و حقوق بشر…………………………………………….. 68

بند چهارم: كنوانسیون تنوع­ زیستی…………………………………………………………………………. 69

بند پنجم: بررسی پروتکل ایمنی زیستی کارتاهنا……………………………………………………. 70

گفتار دوم: اسناد حقوقی منطقه­ای در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………. 73

بند اول: کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و کرامت انسان راجع

به کاربردهای علوم زیستی و پزشکی………………………………………………………………………. 73

بند دوم: پروتكل اختیاری كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و شأن

انسان در خصوص كاربرد زیست شناسی و پزشكی………………………………………………….. 74

نتیجه­گیری………………………………………………………………………… 76

عنوان صفحه

فصل سوم- حقوق و تعهدات دولت­ها و دیگر نهادهای بین­المللی

در زمینه تغییرات ژنتیکی

مقدمه………………………………………………………………. 79

مبحث اول: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین­المللی در زمینه

تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی…………………………………………………………………………………………. 80

گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی………… 80

بند اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در حقوق بین الملل بشر………………………………….. 80

بند دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی…….. 86

گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه

تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی……………………………………………………………………………………… 89

بند اول: حقوق و تعهدات سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل بشر………. 89

بند دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه

تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی………………………………………………………………………………. 91

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی

در ژنوم انسانی………………………………………………………………………………………………………………….. 93

مبحث دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین­المللی در زمینه

تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان………………………………………………………………………………………. 95

گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان…….. 95

گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه تغییرات ژنتیکی

در گیاه و حیوان……………………………………………………………………………………………………………… 98

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی

در گیاه و حیوان……………………………………………………………………………………………………………… 99

عنوان صفحه

مبحث سوم: مسئولیت دولت­ها و دیگر نهادهای بین­المللی ناشی از

عدم رعایت قواعد بین­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………… 101

گفتار اول: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی

حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………… 101

بند اول: مفهوم كلی مسؤولیت بین المللی………………………………………………………………. 101

بند دوم: مفهوم مسؤولیت بین المللی دولت­ها……………………………………………………….. 102

بند سوم: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد حقوق بشری

در زمینه تغییرات ژنتیکی………………………………………………………………………………………… 107

گفتار دوم: مسئولیت سازمان­های بین­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد

بین المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی…………………………………………………… 116

بند اول: مفهوم مسئولیت سازمان­های بین­المللی…………………………………………………… 116

بند دوم: مسئولیت سازمان­های بین­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد

بین­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………….. 117

گفتار سوم: مسئولیت شرکت­های بیوتک ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی

حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی……………………………………………………………………… 120

نتیجه­گیری ………………………………………………………………………………………………………………………….. 124

فصل چهارم- اقدامات بین­المللی و ملی صورت گرفته در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………….. 127

مبحث اول: اقدامات سازمان­های بین­المللی دولتی جهانی در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………….. 129

گفتار اول: اقداماتسازمان ملل متحد…………………………………………………………………………… 129

عنوان صفحه

بند اول: عملکرد سازمان ملل متحد در موضوع دستکاری ژنتیکی

و شبیه­سازی انسان………………………………………………………………………………………………….. 129

بند دوم: بررسی اعلامیه ملل متحد در خصوص شبیه‏سازی‏ انسان……………………… 131

بند سوم: بررسی پروژه ژنوم انسان و اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت

در زمینه علم و فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر………………………………. 136

الف- بررسی پروژه ژنوم انسان……………………………………………………………………………. 136

ب- بررسی اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت در زمینه علم و

فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر………………………………………………. 137

گفتار دوم: اقدامات سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو)…………….. 138

گفتار سوم: اقدامات سازمان بهداشت جهانی (WHO) ……………………………………………….. 141

بند اول: تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی و عملکرد سازمان بهداشت جهانی……… 141

بند دوم: تغییرات ژنتیکی در ژن­های گیاهی و حیوانی و عملکرد

سازمان بهداشت جهانی…………………………………………………………………………………………… 146

الف- نحوه ارزیابی ایمنی غذاهای اصلاح ژنتیك شده ………………………………….. 146

ب- نحوه برچسب اطلاعات فرآورده های اصلاح ژنتیك شده…………………………. 147

گفتار چهارم: اقدامات سازمان خواروبار جهانی (FAO) ……………………………………………… 148

بند اول: بررسی عملکرد سازمان خواروبار جهانی در تغییرات ژنتیکی

در ژن­های گیاهی و حیوانی…………………………………………………………………………………….. 148

بند دوم: بررسی ایمنی زیستی در کدکس الیمنتاریوس………………………………………. 149

بند سوم: بررسی نشست های تخصصی مشترک سازمان خواروبار جهانی

و سازمان بهداشت جهانی……………………………………………………………………………………….. 151

بند چهارم: بررسی معاهده بین المللی ذخایر ژنتیكی گیاهی

برای غذا و كشاورزی…………………………………………………………………………………………………. 152

گفتار پنجم: بررسی اقدامات دیگر سازمان­های جهانی………………………………………………… 153

عنوان صفحه

مبحث دوم: اقدامات سازمان­های بین­المللی دولتی منطقه­ای در حمایت

از حقوق بشر در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی……………………………………………………………. 156

گفتار اول: اقدامات سازمان بهداشت قاره آمریکا…………………………………………………………… 156

گفتار دوم: اقدامات شورای اروپا…………………………………………………………………………………….. 157

گفتار سوم: اقدامات اتحادیه اروپا…………………………………………………………………………………… 161

بند اول: اقدامات پارلمان اتحادیه اروپایی………………………………………………………………… 161

بند دوم: اقدامات شورای اتحادیه اروپایی………………………………………………………………… 163

مبحث سوم: بررسی عملکرد جمهوری اسلامی ایران در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………… 164

گفتار اول: ارزیابی عملکرد ایران در فرآیند تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی……………. 164

گفتار دوم: ارزیابی عملکرد ایران در فرآیند تغییرات ژنتیکی در ژن­های

گیاهی و حیوانی……………………………………………………………………………………………………………… 168

گفتار سوم: ارزیابی قانون ایمنی زیستی در ایران………………………………………………………… 171

بند اول: تعریف قانون ایمنی زیستی……………………………………………………………………….. 171

بند دوم: سیاست تقنینی حاكم بر قانون ایمنی زیستی………………………………………….. 172

بند سوم: سیاست كیفری در قبال جرائم ایمنی زیستی…………………………………………. 175

بند چهارم: الزامات قانون ایمنی زیستی در هاله­ای از ابهام…………………………………….. 180

گفتار چهارم: ارزیابی نظام مسئولیت کیفری و مدنی ناشی

از دستکاری ژنتیکی در ایران…………………………………………………………………………………………. 184

بند اول: نظام مسؤولیت كیفری ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران.. 184

بند دوم: نظام مسؤولیت مدنی ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران… 187

الف)مسئولیت قراردادی…………………………………………………………………………………….. 187

ب) مسؤولیت خارج از قرارداد……………………………………………………………………………. 189

عنوان صفحه

مبحث چهارم: عملکرد برخی دیگر از کشورها در حمایت از حقوق بشر

در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی…………………………………………………………………………………….. 193

گفتار اول: بررسی عملکرد ایالت متحده آمریکا……………………………………………………………. 193

گفتار دوم: بررسی عملکرد انگلستان……………………………………………………………………………… 197

گفتار سوم: بررسی عملکرد کشورهای اسلامی…………………………………………………………….. 198

نتیجه­گیری ………………………………………………………………………………………………………………………….. 202

نتیجهگیرینهایی………………………………………………………………………………………………………………….. 205

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….. 222

فصل اول

مقدمه

الف)طرح مسئله

یکی از مسایل نوینی که در سال‏های اخیر در حیطه حقوق بین­الملل و به طور اخص حقوق بین­الملل بشر مطرح شده است، مسئله­ی تغییرات ژنتیکی و ساختار حقوقی حاکم بر آن به منظور حمایت از نوع بشر می­باشد. امروزه فناوری ژنتیک هم در سطح ملّی و هم در سطح بین­المللی توسعه یافته­است، در پرتو سرعت پیشرفت این فناوری، احترام به اصول اولیه حقوق بشری هم به یک ضرورت تبدیل شده­است. درواقع، پیدایش امکان دستکاری­ ژنتیکی در ساختار اولیه نوع انسان، حیوان و گیاه و انجام بسیاری از اقدامات نو و بعضا حیرت‏انگیز در این زمینه، ضرورت تنظیم و کنترل این اقدامات را به منظور رعایت ملاحظات حقوق بشری آشکار ساخته­است. ازاین‏رو دولت‏ها در رویارویی با این مسئله، به بهره‏مندی از ابزارهای حقوق بین­الملل و به عبارت‏ دقیق‏تر سازمان‏های بین­المللی روی آوردند. در ابتدا مسئله مزبور نزد چندین سازمان‏ منطقه‏ای و بین­المللی مطرح گشت و فعالیت هریک از این سازمان‏ها در این زمینه به تصویب‏ اسنادی مهم انجامید. در این راستا سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو) خود را ناگزیر از مداخله در فرایند واکنش به این‏ پدیده دید. اقدامات این سازمان در خصوص موضوع تغییرات ژنتیکی را می‏توان در قالب اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر،[1] اعلامیه بین المللی داده های ژنتیک انسانی[2] و اعلامیه جهانی بیواتیک و حقوق بشر[3] مورد بحث و بررسی قرار داد.

کنفرانس عمومی یونسکو در سال 1997 میلادی با توجه به اهمیت‏ موضوع ژنوم انسان[4] ‏و ساختار حقوق بشری حاکم بر آن اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر را به تصویب رساند. این اعلامیه در بردارنده نکات مهم در خصوص ژنوم انسان و ارتباط آن با حقوق بشر و کرامت انسانی[5] است. اعلامیه در ماده 10 تصریح می‏کند که در هر تحقیق مربوط به ژنوم انسان به خصوص‏ در زمینه‏های بیولوژی، ژنتیک و پزشکی باید بیشترین احترام به حقوق بشر و آزادی‏های‏ بنیادین و حیثیت افراد و گروه‏ها مدنظر قرار گیرد. از اصول قابل توجه این اعلامیه که به بحث ما باز می‏گردد، اصل حمایت از نسل آینده‏ است. به موجب این اصل تاثیر علوم زیستی بر نسل‏های آینده، از جمله در ساختار ژنتیکی‏شان، نیاز به توجه ویژه دولتها در جهت حمایت از حقوق بشر دارد(ماده 16).

در ارزیابی اجمالی این اعلامیه می‏توان گفت که یونسکو با توجه به شتاب گرفتن‏ پیشرفت‏های علمی که از جمله‏ی مهم‏ترین آنها تغییرات ژنتیکی است و احتمال بروز مسایل‏ و چالش‏های انسانی ناشی از آن، توانسته است در قالب یک اعلامیه، اصول کلی را نسبت به‏ همه موارد زیان‏بخش برای حقوق بشر تنظیم نماید. همچنین کمیته بین­المللی اخلاق زیستی یونسکو،[6] مطابق ماده 24 این اعلامیه ملزم است در رابطه با شناسایی و تعیین روش هایی که می تواند مغایر با کرامت انسان باشد نظیر مداخله برای تغییر ژن ها، نظر مشورتی بدهد.

2-5-2- مهدویت…………………………………………………………………………………………………………………. 48

عنوان صفحه

2-5-3- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل……………………………………………………………… 50

2-5-4- دوره های تاریخیفقه سیاسیتشیع…………………………………………………………………. 51

2-5-5- سیاسی شدن نهاد روحانیت………………………………………………………………………………… 54

2-5-6- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه…………………………………………………………………. 56

2-5-7 جمهوری اسلامی و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی ………………………………….. 57

فصل سوم: قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مجازات بازدارنده

3-1- وجوه آگاهی از تمایز…………………………………………………………………………………………………. 61

3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده…………………………….. 61

3-1-2- عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان……………………. 68

3-1-3- نسخ قانون…………………………………………………………………………………………………………….. 74

3-1-4- عدم نسخ ماده 638 کتاب پنجم……………………………………………………………………….. 77

3-2- وجوه غفلت از تمایز………………………………………………………………………………………………….. 83

3-2-1- توبه………………………………………………………………………………………………………………………… 84

3-2-2- مرور زمان……………………………………………………………………………………………………………… 87

3-2-3- شهادت بر شهادت………………………………………………………………………………………………… 95

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………… 100

فهرست منابع ……………………………………………………………………………………… 106

مقدمه

1. بیان مسئله

قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» پدیدآورنده مباحث و انتقادات دامنه داری بود كه سرانجام قانونگذار سال 1392 را به پاك كردن این اصطلاح از جرگه قوانین كیفری ایران و قرار دادن مصادیق آن ذیل عنوان عام «تعزیر» واداشت. این انتقادات گاه چنان تند و تیز و کوبنده بود که دیگر مجالی برای بررسی دقیق و موشکافانه وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات به مفهوم سنتی شرعی باقی نمی گذاشت.

ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال 1392 دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مكانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حكم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «كیفی كردن مجازات ها»[1] و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» كه دو ركن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.

اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش

پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟»

اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی 1392 از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هست، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری كه در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی كه مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند كه می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال 1392 به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش

حذف عنوان مجازات های بازدارنده از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در راستای رفع كاستی ها و مشكلات قانون مجازات سال 1370 صورت پذیرفته است. اما توجه بیش از حد بر لزوم گنجاندن این قسم از مجازات ها ذیل یک عنوان و مقسم سنتی فقهی یعنی «نظام تعزیرات» ظاهراً قانونگذار را از پرداخت دقیق و موشکافانه به وجوه تمایز و افتراق مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی به معنای متعارف فقهی غافل کرده است. با این حال وجود تمایزاتی مؤثر و مبنایی میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده که حتی در بعد عملی و در مواردی نظیر توبه، مرور زمان، قلمروی زمانی و موضوعی و مواردی از این دست قابل تشخیص است ضرورت پرداختن به این موضوع را به درستی نشان می دهد.

4. هدف

هدف از این پژوهش اولاً تحلیل تحولات در حوزه ادراک و دریافت قانونگذار اسلامی ایران از قلمروی نظام تعزیرات در سال 1392، ثانیاً تبیین مبانی و ضرورت تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده و ثالثاً بررسی موضع قانونگذار سال 1392 در خصوص مفهوم مجازات های بازدارنده است. با درك این سه مسئله به شناختی ژرف تر و اصولی تر از نظام تعزیرات شیعی از یك سو، و تفکیک این نظام به دو زیر شاخه تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده یاتعزیرات حکومتیدست خواهیم یافت. با پذیرش این دیدگاه کلی که بواسطه فراخ كردن نگاه سنتی به فقه و تبیین نظام تعزیرات به عنوان یكی از مهمترین شاهراه های تغییر و تحول در فقه جزایی اسلام كه عقلانیت از نوع بشری را تا حد بسیار زیادی به رسمیت می شناسد می توان مسیر تحول، نوآوری و خلاقیت را در حقوق جزای ایران اسلامی هموار نمود.

5. دشواری های پژوهش

یكی از عمده ترین مشكلات این پژوهش عدم توجه فقهای اسلامی به بحث تعزیرات است. تعزیرات در بسیاری از كتب فقهی هیچ فصل مشخصی ندارد، اغلب فقها تعزیر را به عنوان طفیلی حدود در نظر گرفته و آن را بصورت پراكنده در ابواب مختلف مد نظر قرار داده اند. آنچه از ظاهر این كتاب ها بر می آید این است كه تعزیرات در نظام حقوق جزای اسلامی به دو علت چندان ملحوظ نظر فقها قرار نگرفته است: