2-4 .فواید اصول ماکس پلانک بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————20

2-4-1 .استقلال فکری–20

2-4-2.الگوی قانون گذاریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–21

2-4-3. اعتلای حقوق مالکیت فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——-22

4-4-4.یکسانی سازی نظام های حقوقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–22

2-4-5.تقویت تجارت اموال فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–23

2-5.محدوده اصول ماکس پلانکبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–24

2-5-1.بین المللی بودن–24

2-5-2.مدنی بودن—-24

2-5-3.در حوزه مالکیت فکری بودنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——-25

2-5-4.تعریف و مابه ازای مالکیت فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—-26

3.صلاحیت قضایی—————29

3-1 .کلیات————-29

1-3-1 .تعریف صلاحیت قضایی بین المللیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–29

1-3-2 .مرجع تعیین ضابطه های صلاحیت قضایی————- 30

1-3-3 .جایگاه صلاحیت قضایی در تعارض قوانین مالکیت فکری— 30

1-3-4.صلاحیت قضایی بین المللی دادگاه های ایران————-31

1-3-5.تاثیر صلاحیت قضایی در دادرسیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–34

1-3-6.تاثیر اصل سرزمینی بودن در صلاحیت قضایی————–34

3-2.صلاحیت قضایی عام—–36

3-2-1.مبانی صلاحیت قضایی مبتنی بر اقامتگاه خوانده————36

3-2-2.اقامتگاه دائمی اشخاص حقیقی و حقوقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد38

3-3.صلاحیت قضایی خاص—40

.3-3-1مبانی صلاحیت قضایی خاص(مبتنی بر موضوع) ———–40

3-3-2.صلاحیت قضایی در مورد مالکیت اموال فکری———– 43

3-3-2-1.اهمیت مالکیت اولیه در مالکیت فکری———– 43

3-3-2-2.صلاحیت قضایی در مورد قرارداد—————45

3-3-3.صلاحیت قضایی در مورد نقضبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–47

3-3-3-1.اهمیت دعاوی مرتبط با نقضبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–47

3-3-3-2.داد گاه صلاحیت دار در موارد راجع به نقض——-48

3-3-3-3.اهمیت عنصر مکان در دعاوی مرتبط با نقض——-49

3-3-3-4.مبانی صلاحیت ابتدایی دادگاه ها—————50

3-3-3-5.صلاحیت به اعتبار نقض در آینده—————51

3-3-3-6.صلاحیت قضایی مرتبط با نقض در دادگاهای آمریکا و کانادا———–52

3-3-3-7.صلاحیت قضایی در مورد نقض از طریق رسانه های فراگیر———-52

3-3-3-7-1. اثبات نقض در رسانه های فراگیر——–54

3-3-3-7-2.رویه در کشورهای فدرالی————-55

3-3-3-7-3 .معیار قرابت مسئله با دادگاه————55

3-3-3-8. صلاحیت قضایی در صورت تعدد خوانده———57

3-3-4.صلاحیت قضایی نسبت به امور طاریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—61

3-3-4-1.صلاحیت قضایی نسبت به حقوق خصوصی ناشی از جرم—————-61

3-3-4-2.تضمین خسارت و جلب شخص ثالث————-62

3-3-4-3.بررسی صلاحیت قضایی در دعوای متقابل———-63

3-4.صلاحیت انحصاری در مورد دعاوی مربوط به ثبت و اعتبار حقوق مالکیت فکری—-65

3-4-1.اهمیت «ثبت» د رحقوق مالکیت صنعتیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–65

2-4-2.ارتباط «ثبت»حقوقمالکیت صنعتیبا حاکمیت کشورها——- 66

3-4-3.صلاحیت قضایی پیرامون ثبت و عدم اعتباربلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد68

3-4-4.صلاحیت انحصاری در صورت تعدد محل ثبت————-69

3-4-5.طرح مسائل موضوع صلاحیت انحصاری به عنوان امر طاری—-70

3-5.هماهنگی در دادرسی——71

3-5-1.دعاوی یکسان—–71

3-5-1-1.معیار نخستین دادگاهی که زودتر از سایر محاکم مشغول به دادرسی گردیده—72

3-5-1-2.شروع مجدد دادرسیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–74

3-5-2دادرسی های مرتبط باهمبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————75

3-5-2-1.ضابطه مشابه بودن دعاوی در حقوق کامان لو——- 78

3-5-2-2.همکاری در رد و بدل کردن اطلاعات————79

4.قانون حاکم—81

4-1کلیات-81

4-1-1.مرحله دوم تعارض قوانین : تعیین قانون حاکم————–81

4-1-2.تاثیر اصل سرزمینی بودنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————82

4-2.ملاک های تعیین قانون حاکم بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————84

4-2-1.سیر تاریخی——84

4-2-2.ملاک تعیین قانون در مالکیت فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—-86

4-2-3.قاعده قانون کشور مقر دادگاهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–87

4-2-3-1.تعریف و مبانیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————87

4-2-3-2.سرزمینی بودن آیین دادرسی و قاعده قانون مقر دادگاه- 88

4-2-3-3.تعریف آیین دادرسی در اصول ماکس پلانک——90

4-2-3-4.یک کارکرد مهم برای قاعده قانون کشور مقر دادگاه-90

4-2-4.قاعده قانون کشوری که حمایت برای آن درخواست شده است—–91

4-2-4-1.مبانی ، تعریف و محدودهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—-91

4-2-4-2.نگاه تطبیقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–92

4-2-5قانون کشوری که اثر اصالت خود را از آن گرفته است——95

4-3.قانون حاکم در مورد مالکیت اموال فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——98

4-3-1قانون حاکم در مورد مالکیت اولیهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——98

4-3-1-1اهمیت درک درست از اموال فکری————–98

4-3-1-2.مالکیت اولیه و قانون حاکمبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—99

4-3-1-3.مالکیت اولیه ، قرارداد و قانون حاکم————103

4-3-2.تاملی در مورد نظام تعیین قانون حاکم مالکیت فکری ایران—104

4-3-3.قانون حاکم در صورت مالکیت مشترکبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد111

4-3-3-1.اهمیت اشاعه در اموال فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد-111

4-3-3-2.قانون حاکم بر روابط طرفینبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد-112

4-3-3-3.اشاعه اموال فکری در ایران و قانون حاکم——–114

4-3-4.قانون حاکم در مورد قابلیت انتقالبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–114

4-4.قانون حاکم در مورد نقض مالکیت فکریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——117

4-4-1.اهمیت و چگونگی تعیین قانون حاکم بر نقض————117

4-4-1-1.اهمیت قانون حاکم بر مسائل راجع به نقض حقوق مالکیت فکری———117

4-4-1-2.نظریه اعمال قانون محل وقوع فعل زیانبار——–118

4-4-1-3.نظریه شبه جرم بودن نقض حقوق مالكیت فكری—120

4-4-1-4.ظریه اعمال قانون مناسب الزامات غیر قراردادی—-122

4-4-1-5.مکان نقض و اهمیت آن در مرحله تعیین قانون—–123

4-4-1-6.تفاوت قانون حاكم بر قضایای نقض مالكیت فكری در آمریكا و اروپا—-125

4-4-1-7.اشاره ای به حقوق ایرانبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–126

4-4-2.قانون حاکم درمورد نقض از طریق رسانه های فراگیر——-127

4-4-2-1.تاثیر رسانه های فراگیر در نقض حقوق مالکیت فکری-127

4-4-2-2.کپی رایت و نقض رسانه ایبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–129

4-4-2-3.قانون حاکم بر نقض از طریق رسانه های ماهواره ای–129

4-4-2-4.بررسی قانون حاکم بر نقض از طریق اینترنت——-132

4-4-2-4-1.تعریف و جایگاه اینترنت در نقض حقوق مالیکت فکری—-132

4-4-2-4-2 .قانون حاکم در نقض اینترنتی———–133

4-4-2-4-3.مسئولیت ثانویه ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری در رسانه های فراگیربلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–135

4-4-2-4-4.یک مثال از مسئولیت ثانویه ناشی از نقض مالکیت فکری—–135

4-4-3.میزان اختیار طرفین در تعیین قانون حاکم بر نقض———–138

4-5 .قانون حاکم بر قراردادها– 143

4-5-1.اهمیت آزادی در انتخاب قانون به وسیله طرفین———–140

4-5-2.تنوع قراردادهای مالکیت فکری و قانون حاکم————141

4-5-3.نگاه تطبیقی —-142

4-5-4قانون حاکم در صورت انتخاب طرفینبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد- 143

4-5-4-1.زمان انتخاب قانون حاکم بر قرارداد————145

4-5-4-2.نگاه تطبیقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————145

4-5-4-3.عقلایی نبودن قانون منتخب طرفین و تکلیف قضیه- 146

4-5-4-4.تاملی در حقوق ایرانبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——146

4-5-5.قانون حاکم در صورت فقدان انتخاببلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–149

4-5-5-1.دکترین مربوطهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———–149

4-5-5-2.فاکتورهای انتخاب قانونبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—-151

4-5-5-3.نگاه تطبیقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————-152

4-5-5-4.رویکرد ماده 4 مقرره رم 1بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—154

4-5-5-5. حقوق ایرانبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————156

4-5-6.قانون حاکم بر اعتبار ظاهری و ماهوی قرارداد————156

4-5-6-1.قانون حاکم در مورد اعتبار ظاهری قرارداد ها—–157

4-5-6-2. قانون حاکم بر رضایت و اعتبار ماهوی———–158

4-5-7.قانون حاکم بر قرارداد استخدامیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—— 159

4-5-7-1.قانون حاکم بر تعهدات مستخدم در صورت انتخاب طرفین————–161

4-5-7-2.یک استثنابلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————– 162

4-5-7-3.یک شبههبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————– 162

4-5-7-4.قانون حاکم در سایر انواع قرارداد————–163

4-5-7-5.قانون حاکم در مورد قراردادهای اجباری——— 164

4-6.فسیر قانون حاکم و نحوه اجرای آنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———-165

5.شناسایی و اجرای آرای خارجی—-168

5-1.تاثیر اصل سرزمینی بودن در به رسمیت شناختن آرای خارجی——–168

5-1-1.مبانی———168

5-1-2.نگاه تطبیقی به تاثیر اصل سرزمینی بودن اجرای احکام—— 170

5-2.دلایل و مبانی لزوم اجرای حکم کشور خارجیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد- 171

5-2-1.ظریه همکاری کشورهابلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———–173

5-2-2.ظریه وظیفه حقوقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–175

5-2-3.تفاوت بین دو نظریهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————- 175

5-2-4.مبنای به رسمیت شناختن آرای خارجی در ایران———-176

5-3.تعریف رای و ویژگی های آنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–176

5-3-1.تعریف رای —–176

5-3-2.ویژگی های رای قابل اجرابلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———-178

5-3-2-1.شرایط لازم رای برای به رسمیت شناختن و اجرای آرای خارجی——– 179

5-3-2-1-1.صلاحیت داشتن دادگاه صادر کننده—– 179

5-3-2-1-2.نگاه تطبیقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—— 180

5-3-2-1-2-1. تاثیر صلاحیت داخلی دادگاه بر صلاحیت بین المللیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—–181

5-3-2-1-3. نهایی بودنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—— 182

5-3-2-1-4. لزوم نهایی بودن آرای خارجی حسب نظام حقوق ایرانبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————— 184

5-3-2-1-5.شرط وجود معامله متقابل————- 185

5-3-2-2.موانع به رسمیت شناختن و اجرای آرای خارجی—- 188

5-3-2-2-1.عدم رعایت شروط دادرسی عادلانه——188

5-3-2-2-1-1.مبانی و رویکرد اصول ماکس پلانک—–188

5-3-2-2-1-2. نگاه تطبیقی—————190

5-3-2-2-2. جزایی بودن محکومٌ به————- 191

5-3-2-2-3. مخالفت با نظم عمومی کشور مجری—-193

5-3-2-2-3-1. معیار مخالفت با نظم عمومی—193

5-3-2-2-3-2. نگاه تطبیقی————–194

5-3-2-2-3-3. حقوق بشر و مخالفت با نظم عمومی—–195

5-3-2-3. مخالفت با رای صارده پیشینبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد-196

5-4. تاثیر رای خارجی——- 198

5-4-1.رق رای با اجراییه و درخواست هر کدام از آنها———–198

5-4-2.تاثیر رای بر اساس نظام حقوقی کشور صادر کننده——– 199

5-4-3.اهمیت تاثیر رای در آرای محکومیت غیر مالی(جبران غیر پولی)—–200

5-4-4.اهمیت تاثیر رای در آرای مرتبط با اینترنت————–201

5-4-5.رابطه تفسیر رای با تاثیر آنبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———202

5-4-6.تاثیر آرای مرتبط با ثبت حقوق مالکیت فکری————202

5-4-7.نتیجه——— 204

5-5نحوه بررسی حکم خارجی- 204

5-5-1.آیین دادرسی اجرای آرای خارجیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—207

5-5-2.اجرای جزیی—208

5-6.به رسمیت شناختن و اجرای اقدامات تامینی و موقتی————–209

5-6-1.اهمیت آرای مرتبط با اقدامات تامینی بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد- 209

5-6-2.پیچیده بوده اجرای آرای تامینی و موقتی—————210

5-6-3.حاکمیت ملی و اجرای این گونه آرابلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–211

5-6-4.اثیر موافقتنامه تریپس در اجرای این گونه آرا———— 211

5-6-5.سایر استفاده های ممکن از آرای خارجی————— 212

5-6-6.شرایط لازم برای به رسمیت شناختن اقدامات تامینی و تربیتی-214

6. 6. نتیجه گیری—————-217

2-1-2-1- تبییناصلآزادیقراردادی.. 35

2-1-2-2- محدودهاصلآزادیقراردادی.. 36

2-1-2-3- موانعاصلآزادیقراردادی.. 39

2-1-2-3-1- قانون. 39

2-1-2-3-2- نظمعمومی.. 41

2-1-2-3-3- اخلاقحسنه. 42

2-1-3- دورهقراردادی.. 43

2-1-4- مسئولیتقراردادی.. 44

2-1-5- ضرر. 45

2-2-گفتاردوّم : مفاهیمواصطلاحاتاختصاصی.. 47

2-2-1- دورهپیشقراردادی.. 48

2-2-1-1- تعریفدورهپیشقراردادی.. 48

2-2-1-2- ملاکتفکیکدورهپیشقراردادیازقراردادی.. 51

2-2-2- نظریهمخاطرهآمیزبودندورهپیشقراردادی.. 52

2-2-2-1- تعریفنظریه. 52

2-2-2-2- مبانینظریه. 55

2-2-2-2-1- آزادیقراردادی.. 55

2-2-2-2-2- نظریهاخطاربهخریدار. 56

2-2-3- مسئولیّتپیشقراردادی.. 57

2-2-4- ارتباطدردورهپیشقراردادی.. 58

2-2-4-1- گفتگوهایمقدّماتی.. 58

2-2-4-2- مذاکراتپیشقراردادی.. 59

:. 19

طرحمطلب.. 63

3-1- اصولحاکمبردورهپیشقراردادی.. 64

3-1-1- اصلآزادیپیشقراردادیونتایجآن. 64

3-1-1-1- چهرههایمختلفآزادیپیشقراردادی.. 65

3-1-1-2- مبانیوشرایطتحقّقآزادیپیشقراردادی.. 66

3-1-1-3- نتایجآزادیپیشقراردادی.. 67

3-1-1-4- محدودهآزادیپیشقراردادی.. 68

3-1-2- اصلرعایتحسننیّتونتایجآن. 69

3-2- تعهّداتپیشقراردادی.. 71

3-2-1- تعهّدبهداشتنحسننیّت.. 71

3-2-2- تعهّدبهامانتداری (رازداری) وعدمافشایاطّلاعاتمحرمانه. 74

3-2-3- تعهّدبهمراقبت.. 76

3-2-4- تعهّدبهصداقت.. 77

3-2-5- تعهّدبهشفّافیّت.. 78

3-2-6- تعهّدبهگفتگویانحصاری.. 80

3-2-7- تعهّدبهداشتنجدیّت.. 82

3-2-8- تعهّدبههمکاریمتقابل. 84

3-2-9- تعهّدبهاطّلاعرسانی.. 85

3-2-10- تعهداتپیشقراردادیدرحقوقخارجی.. 88

3-3- مصادیقتوافقاتپیشقراردادی.. 93

3-3-1- قولنامه. 93

3-3-2- نامزدیدرعقدنکاح. 95

3-3-3- بررسیکالاپیشازخرید. 96

3-3-4- توافقاتمقدّماتیپیشازعقد. 98

: 63

طرحمطلب.. 103

4-1- اجرایتعهّداتپیشقراردادی.. 104

4-1-1- مفهومومبنایاجرایتعهّد. 104

4-1-2- اجرایتعهّداتپیشقراردادیقبلازتوافقنهایی.. 106

4-1-2-1- اجرایتعهّداتدارایمنشأقراردادی.. 107

4-1-2-2- اجرایتعهّداتدارایمنشأغیرقراردادی.. 109

4-1-2-2-1- تعهّداتحقوقیوقانونی.. 109

4-1-2-2-2- تعهّداتطبیعیواخلاقی.. 112

4-1-3- اجرایتعهّداتپیشقراردادیبعدازتوافقنهایی.. 113

4-2- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادی.. 115

4-2-1- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادیقبلازرسیدنبهتوافقنهایی.. 116

4-2-1-1- ضمانتاجرایتعهّداتدارایمنشأقراردادی.. 116

4-2-1-2- ضمانتاجرایتعهّداتدارایمنشأغیرقراردادی.. 119

4-2-2- ضمانتاجرایتعهّداتپیشقراردادیبعدازرسیدنبهتوافقنهایی.. 122

4-3- مسئولیّتپیشقراردادی.. 126

4-3-1- مفهوممسئولیّتپیشقراردادی.. 127

4-3-2- ماهیّتمسئولیّتپیشقراردادی.. 129

4-3-3- مبانیمسئولیّتپیشقراردادی.. 131

4-4- رسیدگیبهاختلافاتدورهپیشقراردادی.. 135

4-4-1- مرجعرسیدگیکنندهبهاختلافاتپیشقراردادی.. 135

4-4-2- نحوهرسیدگیبهاختلافاتپیشقراردادی.. 137

نتیجهگیری.. 143

پیشنهادات.. 147

. 153

 

مقدّمه

دوره پیش قراردادی[1] به عنوان بستری برای رسیدن به قرارداد نهایی از اهمّیت ویژه ای برخوردار می باشد که متأسّفانه در حقوق ایران به صورت کامل به آن پرداخته نشده است و از این جهت موجب بروز مشکلاتی در زمینه های مختلف از جمله موضوع ثبات قراردادها و تفسیر آنها شده است. عده ای از اشخاص که قصد واقعی رسیدن به توافق نهائی را ندارند، وارد گفتگوهای مقدّماتی[2] برای بستن قرارداد شده و پس از ایجاد انتظاری متعارف برای رسیدن به قرارداد در طرف مقابل، بدون دلیل موجّه مذاکرات را ترک کرده و موجب ایراد ضرر به وی که با حسن نیت[3] وارد مذاکرات شده و به آن ادامه داده است می شوند. حقوقدانان و قضات و سایر دست اندرکاران امور حقوقی مربوط به تعهدات و قراردادها نیز دچار وضعیت سردرگمی در برخورد با اینگونه اشخاص شده اند؛ زیرا عدم پرداخت کافی به موضوع تعهدات پیش قراردادی، موجباختلاف نظر در این زمینه گردیده است.

همچنین در بحث تفسیر قراردادها، در مورد اینکه نحوه برخورد با تعهدات پیش قراردادی و نقض آنها چگونه است، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای اینگونه تعهدات را از جمله تعهدات قراردادی دانسته و معتقدند که نقض آنهامسئولیت قراردادی[4] را در پی خواهد داشت. عده ای معتقدند که این نوع تعهدات از مصادیق الزامات خارج از قرارداد یا همان ضمان قهری می باشند که نقض آنها مشمول قواعد عام مسئولیت مدنی[5]می گردد. عده دیگری هم که در اقلیّت می باشند، معتقدند که نقض تعهدات پیش قراردادی نه تحت شمول مسئولیت قراردادی و نه تحت شمول مسئولیت مدنی قهری قرار می گیرد، بلکه مشمول گونه ویژه ای از مسئولیت می باشد که حدّ فاصل بین دو نوع مسئولیت مذکور است.(Kucher, 2004)

شناسایی نوع تعهدات پیش قراردادی و لحاظ کردن مسئولیت برای طرف متخلّف، از آثار بسیاری برخوردار است؛ از جمله: برخورد با شخص متخلّف و جلوگیری از تضییع حقوق طرف زیان دیده که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده است، کمک به مراجع رسیدگی کننده حقوقی و قضایی در تشخیص نحوه برخورد با تخلّفات پیش قراردادی، پر کردن خلأهای قانونی در مورد مسئله مذکور که به نوبه خود باعث جلوگیری ازسوء استفاده و بهره برداری شخصی برخی از افراد مطّلع از اینگونه خلأها در قراردادهای خصوصی منعقده با افرادی که با حسن نیّت وارد مذاکرات شده اند می گردد، گسترش دانش تئوریک حقوق در مورد مسأله مذکور، و نهایتاً تکامل هر چه بیشتر و ارتقای سطح حقوق داخلی و هماهنگ شدن آن با مسائل روز حقوق قراردادها.

این پژوهش که در آن سعی در جمع آوری نظرات مختلف در رابطه با موضوع تعهدات پیش قراردادی[6] شده است، شامل چهار بخش اصلی می باشد که عبارتند از: کلّیات تحقیق و اهمّیت موضوع، مفاهیم و اصطلاحات، انواع تعهدات پیش قراردادی، اجرا و ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی. در فصل نخست به کلّیات پژوهش و ضرورت و اهداف مدّنظر از نگارش آن که شامل مطالب طرح اوّلیه تحقیق (پروپوزال با برخی الحاقات) می باشد، پرداخته می شود.هدف اصلی از بیان مطالب فصل اوّل، روشن نمودن ذهن مخاطب برای پی بردن به اهمّیت موضوع تحقیق می باشد و لذا عبارت”اهمّیت موضوع” نیز به عنوان فصل اوّل اضافه گردیده است. فصل دوّم مشتمل بر معرفی مفاهیم و اصطلاحات مبنای بحث می باشد که سخن از آنها به عنوان مقدّمه ورود به قسمت اصلی پایان نامه (فصل سوم و چهارم) ضروری می نماید.اهمّ مطالب این فصل کهبه درک هر چه بیشتر مباحثمطرح شده در قسمتهای بعدی کمک می کنند عبارتند از: مفهوم تعهد و نظریه های مطرح در مورد آن، مفهوم دوره پیش قراردادی و ملاک تفکیک آن از دوره قراردادی، مفهوم مسئولیت پیش قراردادیو مسائلی از این قبیل. در فصل سوّم ضمن برّرسی اصول حاکم بر دوره پیش قراردادی، به انواع تعهداتی که طرفین در دوره پیش قراردادی دارند، که از جمله مهمترین آنها رعایت حسن نیّت در روند گفتگوهای مقدّماتی و عدم افشای اطّلاعات محرمانه طرف مقابل می باشد و همچنین به برخی از مصادیق توافقات پیش قراردادی[7] اشاره خواهد شد. مطالب این فصل نیز به مخاطب کمک می نماید تا ضمن تدبّر و درک بیشتر نسبت به موضوع تعهدات پیش قراردادی، با مصادیقی از توافقات پیش قراردادی که اینگونه تعهدات باید در آنها رعایت شود آشنا گردد. در فصل چهارم نیز به نحوه اجرا و ضمانت اجرای تعهدات پیش قراردادی اشاره می شود؛ به این مفهوم که در صورت عدم پایبندی به اینگونه تعهدات، سرنوشت قرارداد اصلی و ضررهای وارده به طرف زیاندیده چه خواهد بود و چه مسئولیتی متوجه طرف متخلّف می باشد؟ در واقع تفکّر اصلی در این فصل آن است که در صورت مواجهه با نقض تعهدات پیش قراردادی بهترین روشهای جبران زیان کدام است و مقتضای عدالت و انصاف در این زمینه چیست؟ با توجّه به مطالب مذکور می توان گفت که دو فصل نخست به عنوان مقدّمات ورود به قسمت اصلی پایان نامه می باشند و دو فصل اخیر تشکیل دهنده مباحث بنیادی این رساله بوده و تکیه اصلی پژوهش بر آنها استوار است.

هر چند هدف اصلی و کاربردی این پژوهش، منسجم کردن موضوع تعهدات و مسئولیتهای پیش قراردادی در حقوق داخلی ایران می باشد، امّا با توجّه به آنچه که قبلاً ذکر شد، یعنی عدم اشاره کافی به این مسأله در حقوق داخلی،می تواناز نتیجه تلاشهای صورت گرفته در حقوق خارجی کمک گرفته و سعی در جمع آوری نقاط مثبت نظامهای حقوقی مدرن جهان در این زمینه و برّرسی امکان پیاده سازی آن در حقوق داخلی ایران نمود. در این رابطهمی توان از منابع موجود و معتبر در دو نظام بزرگ حقوقی یعنی حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)[8] و حقوق عرفی (کامن لو)[9]و نیز حقوق فراملّی استفاده نمود. البته با توجّه به هدفی که در بالا به آن اشاره شد، بهره گیری از حقوق خارجی در این تحقیق،تنها به نحوی کلّی صورت پذیرفته و برّرسی تمامی جزئیات ودستاوردها و نقاط قوّتنظامهای حقوقیکشورهای مختلف در این زمینه، مستلزم انجام تحقیقات مفصّل و جداگانه خواهد بود که از وسع این پژوهش خارج است.

لازم به ذکر است که در حقوق خارجی، حتّی در کشورهای عضو یک نظام حقوقی واحد، نیز اختلاف نظرات در زمینه نحوه برخورد با مذاکرات پیش قراردادی[10] مشاهده می شود اما این اختلافات غالباً جنبه شکلی داشته و به عنوان مثال، در نام گذاری ها از عناوین مختلف استفاده شده است و ماهیت بحث که همان نظم بخشیدن به دوره پیش قراردادی است، به قوّت خود باقی مانده است.همچنین این اختلافات نسبت به حقوق داخلی ایران که در آن اشاره چندانی به مسأله مذکور نشده است، کمتر می باشد و در اکثر کشورها، حقوقدانان به آن توجّه کرده و سعی در ارائه پیشنهادی سازنده نموده اند. هر چند نمی توان در سطح جهانی و بین المللی، برخی ناهماهنگی ها را در رابطه با موضوع تعهدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای نقض آنها انکار نمود، لیکن صرف تلاش برای ارائه راهکار جهتجبران خساراتزیان دیده پیش قراردادی که در هر کشور و نظام حقوقی با در نظر گرفتن ریشه های حقوقی و اجتماعی و اقتصادی ویژه آن صورت گرفته و می گیرد، بسیار ارزشمند و قابل تقدیر است. ضمن مباحث آتی اشاره خواهیم کرد که حتّی در کشورهایی نظیر انگلستان که مخالف فرض مسئولیت پیش قراردادی هستند، جبران خسارت زیان دیده در برخی موارد پذیرفته شده است.

باید دانست که دوره پیش قراردادی دارای ارتباط مؤثر و اساسی با دوره قراردادی است و لذا بسیاری از اصول و قواعد حاکم بر دوره قراردادی، قابل تسرّی و اجراء در دوره پیش قراردادی نیز می باشند. به عنوان مثال اصل آزادی قراردادی و حسن نیّت، اصولی نیستند که آنها را محدود به انعقاد و اجرای قراردادها دانست و در دوره پیش قراردادی نیز اینگونه اصول و فروع آنها مورد استفاده قرار می گیرند و این امری منطقی و علمی است که نه تنها ایرادی به آن وارد نیست بلکه برای انسجام بیشتر بحث، مفید واقعمی شود. این ارتباط و همبستگی آشکار در این پژوهش نیز نمود پیدا کرده و بنابراین سعی خواهد شد که از مباحث مطرح شده در باب معاملات و اصول قراردادی و حواشی آنها برای درک بهتر مباحث مربوط به دوره پیش قراردادی کمک گرفته شود.

در این تحقیق به مفاهیم گوناگونی که برگرفته از رشته ها و گرایش های مختلف علم حقوق می باشند اشاره شده است. مفاهیمی از جمله: عقد و شبه عقد، جرم و شبه جرم، نظم عمومی، اخلاق حسنه، مفاهیم مربوط به حقوق خارجی و بسیاری از مفاهیم دیگر که مخاطبین محترم در سراسر تحقیق با آنها مواجه خواهند شد. همانطور که می دانیم، اشاره کامل به تمامی جوانب و حاشیه های مباحث مربوط به این مفاهیم، موجب تکرار مکرّرات و ایجاد خستگی در مخاطب و به بیراهه رفتن پژوهش به دلیل خروج از بحث اصلی خواهد شد. به جهت جلوگیری از این مشکلات، اولاً سعی محقّق بر این بوده که حتّی الامکان از اشاره به مفاهیم کم ارتباط با تحقیق خودداری شود و ثانیاً در مواردی هم که به مفاهیم مذکور اشاره شده، سعی بر این بوده که اصل مفهوم به طور خلاصه و با استفاده از منابع و نظریات برتر حقوقی توضیح داده شود و از تفسیر آن مفاهیم خودداری شود. مخاطبین محترم در صورت علاقه می توانند به کتب و مقالات فراوانی که در خصوص آن مفاهیم نگاشته شده مراجعه نمایند. البته در سوی مقابل، تلاش شده مفاهیم ضروری که بیان آنها برای درک بهتر موضوع لازم است، مورد اشاره مختصر و بعضاً مفصّل قرار گیرند.

در پایان مقدّمه ذکر این نکته مهم می نماید که با استعانت از خداوند متعال، به دلیل جلوگیری از بروز ایرادات شکلی و اشتباهات چاپی و املائی که شایسته تحقیقی در این سطح نمی باشد، کلّیه امور مربوط به نگارش و تدوین و صفحه آرایی پایان نامه توسط شخص نویسنده به عمل آمده است.هرچند در این رساله تلاش شده تا حتّی الامکان مسئله تعهدات پیش قراردادی و ضمانت اجرای نقض آنها به صورت منسجم بیان شود اما ناگفته پیداست که این تحقیق نیز همانند سایر تحقیقات صورت گرفته خالی از نقص و ایراد نیست و امکان غفلت از طرح برخی مطالب توسط محقّق و نیز طرح مسائل جدید که خصیصه علوم انسانی است همواره وجود دارد و لذا امید است که دید بصیر دانش پژوهان در این خصوص به یاری نگارنده آمده و زمینه تکامل هرچه بیشتر موضوع در آینده را فراهم آورد.

[1]-Pre-contractual Course (or Process).

[2]-Preliminary Conversations.

[3]-Good Faith.

[4]-Contractual Liability.

[5]-Civil Liability.

[6]-Pre-contractual Obligations.

[7]-Pre-contractual Agreements.

گفتار دوم : اعلامیه جهانی حقوق کودک 1959 در مجمع عمومی سازمان ملل. 11

بند اول : تاریخچه. 12

بند دوم : اصول اعلامیه. 14

بند سوم : بررسی اعلامیه. 15

گفتار سوم : کنوانسیون حقوق کودک مصوب نوامبر 1989 مجمع عمومی سازمان ملل. 17

بند اول : سیر تدوین و تصویب و مفاد کنوانسیون. 17

بند دوم : حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک.. 20

الف

الف : تعریف حق شرط.. 21

ب : بررسی حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک.. 22

ج : حق شرط کشورهای اسلامی.. 24

د: حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک.. 24

مبحث سوم : مفهوم حق و حقوق. 26

گفتار اول: تعریف حقوق. 26

گفتار دوم : تعریف حق. 27

بند اول: حق در لغت.. 27

بند دوم: حق در اصطلاح. 29

گفتار سوم: ولایت و قلمرو آن. 31

فصل دوم : حقوق کودک بر والدین.. 35

مبحث اول : حقوق غیر مالی.. 36

گفتار اول: حق حیات.. 36

بند اول: حق حیات در کنوانسیون حقوق کودک.. 37

بند دوم: حق حیات در اسلام. 40

گفتار دوم : حق تعلیم و تربیت.. 43

بند اول: تعلیم وتربیت در حقوق ایران. 43

بند دوم: تعلیم و تربیت در اسناد بین المللی.. 47

1-کنوانسیون های مرتبط با تعلیم وتربیت.. 47

الف) کنوانسیون عدم تبعیض در آموزش و پرورش… 48

ب) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.. 48

ج) کنوانسیون حقوق کودک.. 48

د) اعلامیه حقوق بشر اسلامی.. 48

ه)اعلامیه جهانی حقوق بشر. 49

2- حق آموزش کودک.. 49

3- حق دسترسی کودک به اطلاعات.. 50

3-1برخی از ایرادات وارد بر اسناد بین المللی در مورد «حق کودک بر دسترسی به اطلاعات» 51

3-2حق کودک به دسترسی اطلاعات از دیدگاه اسلام. 53

گفتار سوم : حق کسب نام و تابعیت.. 54

بند اول : حق بر هویت.. 56

بند دوم: زمینه های شناسایی حق کودك بر هویت در غرب.. 56

1-کنوانسیون حقوق کودك.. 57

2-کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای اساسی.. 59

3-سایر اسناد بین المللی.. 60

الف) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.. 60

ب) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 60

ج) اعلامیه اسلامی حقوق بشر. 60

گفتار چهارم : حق آزادی مذهب.. 61

بند اول: آزادی مذهب در حقوق ایران. 62

بند دوم : آزادی مذهب در مقررات بین المللی.. 63

گفتار پنجم : حق حضانت.. 64

بند اول : مفهوم حضانت.. 65

بند دوم: حق یا تکلیف بودن حضانت.. 72

بند سوم: پایان حضانت.. 73

بند چهارم: بررسی حضانت در کنوانسیون حقوق کودک، کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و قانون فرانسه 77

1-کنوانسیون حقوق کودک.. 77

2-کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان. 77

3-حضانت در حقوق فرانسه. 79

مبحث دوم : حقوق مالی.. 81

گفتار اول: نفقه. 83

بند اول: احکام نفقه خویشان. 83

بند دوم: تعریف نفقه در حقوق ایران و اسناد بین المللی و قانون فرانسه. 84

بند سوم: شرایط وجوب نفقه. 86

بند چهارم: مقدار نفقه. 88

بند پنجم: متقابل بودن نفقه اقارب.. 92

بند ششم: الزام به نفقه. 93

1-ضمانت اجرای كیفری.. 93

2-ضمانت اجراى مدنى.. 95

3-قانون حاكم بر ترک نفقه. 96

بند هفتم: بررسی نفقه در اسناد بین المللی.. 97

1-کلیات نفقه ی اقارب در حقوق کامن لا. 98

الف)ضمانت هاى اجرایى نفقه اقارب در کامن لا. 100

ب)تفاوتهاى حقوق ایران و کامن لا در خصوص نفقه اقارب.. 101

2- نفقه در حقوق فرانسه. 104

گفتار دوم: اداره اموال کودک توسط والدین.. 105

بند اول : اداره اموال کودک در حقوق ایران. 105

بند دوم : اداره اموال کودک در حقوق فرانسه. 107

فصل سوم: حقوق والدین در مقابل کودک.. 112

مبحث اول: حقوق غیر مالی.. 115

گفتار اول: حق احسان و نیکی.. 115

گفتار دوم: حق احترام و تکریم. 117

گفتار سوم: حق اطاعت.. 119

مبحث دوم: حقوق مالی.. 121

گفتار اول: اجرت والدین.. 121

گفتار دوم: نفقه والدین.. 122

ی بر قوانین مربوط به نفقه اقارب.. 124

بند دوم : ضمانت اجرای حقوقی نفقه. 124

بند سوم : ضمانت اجرای کیفری نفقه. 125

بند چهارم :مستحق نفقهو واجب النفقه. 127

گفتار سوم: بررسی حقوق والدین در اسناد بین المللی.. 129

نتیجه و پیشنهادها 133

پیشنهادها 141

فهرست منابع. 142

منابع فارسی.. 142

منابع عربی.. 146

منابع خارجی.. 147

منابع اینترنتی.. 148

 

نشانه های اختصاری

اتحادیه بین المللی نجات کودکان………………………………………………………………… .SCIU

اتحادیه جهانی رفاه کودکان………………………………………………………………………. .ICWU

صندوق بین المللی کودکان………………………………………………………………….. .UNICEF

سازمانهای غیر دولتی و مردم نهاد…………………………………………………………………. .NGO

حق شرط………………………………………………………………………………………..Reservation

حق برتر………………………………………………………………………………………Supreme right

ج……………………………………………………………………………………………………… جلد کتاب

چ…………………………………………………………………………………………………… دفعات چاپ

ص- صص…………………………………………………………………………………….. .شماره صفحه

م…………………………………………………………………………………………………….. سال میلادی

ه . ق………………………………………………………………………………………………. هجری قمری

ه . ش……………………………………………………………………………………………. هجری شمسی

ق . م………………………………………………………………………………………………… قانون مدنی

ق. ا……………………………………………………………………………………………….. .قانون اساسی

ق . م . ا…………………………………………………………………………….. .قانون مجازات اسلامی

ق.م.ع………………………………………………………………………………… .قانون مجازات عمومی

ق.ا.ح………………………………………………………………………………………. .قانون امور حسبی

(ص)……………………………………………………………………………… صلی الله علیه و آله وسلم

(ع)…………………………………………………………………………………………………… علیه السلام

(س)……………………………………………………………………………………………… سلام الله علیها

 

 

مقدمه

خانواده، یك سازمان اجتماعی كوچك است كه روابط اعضای آن، به خصوص روابط والدین با فرزندان، مهم ترین عنصر شكل دهنده این سازمان است.كودكان به واسطه محدودیت های طبیعی و اجتماعی خود نیاز به حمایت قانون گذار، والدین و جامعه دارند. از این رو باید سعی شود تا به بهترین نحو حقوق آنان را استیفا نمود. در عرصه بین الملل، كنوانسیون جهانی حقوق كودك مصوب 1989 میلادی وجود دارد كه ایران نیز آن را (با درج حق شرط كلی) مورد تایید قرار داده است. قانون مدنی و دیگر قوانین كشور نیز در مورد حقوق كودك مواردی را ذكر كرده اند.

كودك به اراده خود به دنیا نمی آید؛ زن و مردی كه به وجود آورنده وی هستند، پس از تولد طفل دارای سمت پدر و مادر می شوند و قانون گذار برای آنان یك سری حقوق و تكالیفی را مقرر كرده است، كه مهم ترین آن تكالیف قانونی، عبارتند از : حضانت، سرپرستی اموال، تربیت، حق نفقه. همان گونه كه ملاحظه می گردد با مطالعه قوانین مربوط به وظایف والدین كه قسمت اعظم آن در مواد 1168 تا 1179 قانون مدنی آورده شده است ، به عناوین و وظایف كلی بسنده شده است و برخی از آنها مبهم و غیرشفاف است.

در این قسمت نیز برخی از حقوق، مالی و برخی دیگر، غیرمالی محسوب می گردند كه البته ممكن است برخی از حقوق مخلوطی از این دو حق باشد. قانون گذار در ماده 1199 قانون مدنی دربارة حق نفقه اولاد به عنوان یكی از حقوق مالی كودكان بحث نموده و تكالیفی را برای والدین و دیگران مقرر نموده است. از طرف دیگر بسیاری از حقوق كودكان در ذیل حقوق غیرمالی جای دارند به عنوان مثال ماده 1168 قانون مدنی در باب «حضانت» طفل كه جنبه غیرمالی آن غلبه دارد و ماده 1178 قانون درباره «تربیت» كه یكی از وظایف والدین محسوب می شود و جزء حقوق غیرمالی به شمار خواهد آمد.

در زمینه حقوق متقابل کودک و والدین تا کنون چندین کتاب و پایان نامه و مقاله به چاپ رسیده است که هر یک به بعدی از ابعاد گوناگون این مساله پرداخته اند.ازجمله : پایان نامه مصطفی رستمی با عنوان” بررسی حقوق کودک در کنوانسیون حقوق کودک و حقوق اسلام ” (1386) که در این پژوهش به مقایسه حقوق کودک در قوانین اسلام وکنوانسیون حقوق کودک پرداخته است. پایان نامه شراره عنصری با عنوان “قلمرو حقوق والدین در تربیت کودک در اسناد بین الملل حقوق بشر ” (1386) که در این پژوهش به بررسی حقوق و تکالیف والدین در تربیت فرزندان و نقش حمایتی دولتها در اسناد بین المللی حقوق بشر پرداخته است. پایان نامه مرضیه عباس آبادی آسیابان با عنوان “بررسی تطبیقی کنوانسیون حقوق کودک با میثاق حقوق کودک در اسلام ” (1387) که در این پژوهش به مقایسه “کنوانسیون حقوق کودک” (مصوب سال 1989) با “میثاق حقوق کودک در اسلام” (مصوب سال 2005) پرداخته است و برخی اشکالات وارد بر کنوانسیون حقوق کودک و میثاق حقوق کودک در اسلام مطرح و پیشنهادهایی در جهت نزدیک شدن بیشتر میثاق به دیدگاه های اسلام و رفع بعضی نواقص آن ارائه شده است.

تا کنون پژوهش جامعی در خصوص حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین در حقوق خصوصی ایران و مقایسه آن با اسناد بین المللی صورت نگرفته است. لذا در این پژوهش به بررسی حقوق متقابل کودک و والدین در حقوق خصوصی ایران و اسناد بین المللی می پردازیم. ابتدا قوانین مصرح و غیرمصرح حقوق خصوصی ایران در خصوص حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین و ضمانت اجرا های قانونی موجود را مورد بررسی قرار می دهیم، سپس تفاوت های قوانین ایران و اسناد بین المللی و حق شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک را مورد ارزیابی قرار می دهیم. در نهایت نواقص و کاستی های قانونی را شناسایی و راهکارهای قانونی رفع نواقص را ارایه خواهیم داد.

هدفهای تحقیق

-افزایش ادبیات موضوع، آگاهیها و اطلاعات مربوط به ماهیت حقوق و تکالیف متقابل کودک و والدین طریق بررسی جامع و مفصل این موضوع.

-بررسی و ارائه نواقص و کاستی های مدیریتی و قانونگذاری در رابطه با موضوع.

-تبیین و تشریح حقوق و تکالیف متقابل قانونی و تربیتی کودکان و والدین در مقابل هم.

– کمک به جامعه حقوقی،وکلاء،دانشجویان در جهت بالا بردن دانش حقوقی از طریق ارائه منبع مستقل در این زمینه.

– ارائه راهکار و پیشنهادات بوسیله بررسی تطبیقی موضوع با اسناد بین المللی.

سوالات یا فرضیه های تحقیق( بیان روابط بین متغیرهای مورد مطالعه )

آیا در حقوق متقابل والدین و فرزندان،تفاوتی بین حقوق ایران و اسناد بین المللی وجود دارد؟

آیا والدین تنها نسبت به تربیت فرزند در دوران کودکی مسئول هستند؟

آیا همه حقوق و تکالیف متقابل والدین و کودک در قوانین تصریح شده است؟

آیا حقوق متقابل والدین و فرزندان دارای ضمانت اجرا می باشد؟

فرضیه ها

بله، در این رابطه بعضی حقوق و تکالیفی در اسناد بین المللی هست که در قانون ایران فاقد وجاهت شرعی می باشد.

والدین علاوه بر دوران کودکی در همه مراحل زندگی کودکان حقوق و وظایفی برعهده دارند.

بعضی از حقوق و وظایف تصریح شده و برخی را هم از عرف و عادات می توان استنباط کرد.

مبحث چهارم – ماهیت حقوقی عمل واگذاری حق انتفاع. 33

گفتار نخست – عمل حقوقی واگذاری حق انتفاع. 33

گفتار دوم – عقد معین یا نامعین بودن واگذاری حق انتفاع. 37

گفتار سوم – بررسی قبض و اثر آن در حق انتفاع. 38

گفتار چهارم – شرط عوض در حق انتفاع. 40

گفتار پنجم – انتقال حق انتفاع به ثالث… 42

فصل دوم– طرق برقراری حق انتفاع و تنظیم سند رسمی واگذاری حق انتفاع. 50

مقدمه. 50

مبحث نخست – طرق برقراری حق انتفاع. 51

گفتار نخست – به موجب عقد جایز. 51

گفتار دوم – به موجب عقد لازم. 54

گفتار سوم – به موجب شرط ضمن عقد. 56

گفتار چهارم- به موجب قانون (حیازت اشیاء مباحه به قصد ایجاد حق انتفاع) 60

مبحث دوم-طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع. 62

گفتار نخست– الزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع با سند رسمی.. 62

بند نخست – تفاوت معاملات املاك ثبت شده و املاك در جریان ثبت… 64

بنددوم – ضرورت قانونی ثبت اسناد راجع به واگذاری حق انتفاع. 71

بند سوم-مقایسه سند عادی و رسمی ( از جهت اثباتی) 76

بند چهارم-تشریفاتی یا رضائی بودن تنظیم سندرسمی.. 78

گفتاردوم –تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع. 91

بند نخست – سند عمری.. 92

بند دوم – سند رقبی.. 93

بند سوم – سند سکنی.. 93

بند چهارم – سند حبس مطلق.. 93

بند پنجم – سند وقف… 94

بند ششم – سند صلح (عمری – رقبی – سكنی) 94

بند هفتم – سند صلح به شرط عمری، رقبی یا سکنی.. 99

مبحث سوم – وجوه اشتراک در تنظیم سند رسمی واگذاری حق انتفاع. 99

گفتار نخست – احراز هویت… 100

گفتار دوم – احراز اهلیت… 100

گفتار سوم – احراز خلاف قانون یا شرع نبودن موضوع حق انتفاع. 102

گفتار چهارم – تحریر و تنظیم سند. 103

مبحث چهارم- وجوه افتراق در تنظیم و ثبت اسناد رسمی.. 103

گفتار نخست – اخذ استعلام و گواهیهای لازم. 104

گفتار دوم – احراز مالکیت… 104

گفتار سوم – شرایط مال مورد انتفاع 105

گفتار چهارم – مندرجات سند مربوط به واگذاری حق انتفاع. 106

فصل سوم – آثار حقوقی تنظیم سند رسمی واگذاری حق انتفاع. 110

مقدمه. 110

مبحث نخست – مقایسه اعتبار حقوقی محتویات و مندرجات سند رسمی و عادی راجع به واگذاری حق انتفاع 114

گفتار نخست – اعتبار حقوقی محتویات و مندرجات سند رسمی واگذاری حق انتفاع. 121

گفتار دوم – تعارض در آثار سند عادی و سند رسمی.. 123

گفتار سوم – ضمانت اجرای اسناد رسمی راجع به واگذاری حق انتفاع. 124

مبحث دوم- قدرت اجرایی سند رسمی واگذاری حق انتفاع. 125

گفتار نخست – فلسفه لازم الاجرا بودن مفاد اسناد رسمی.. 125

گفتار دوم – صدور اجرائیه نسبت به مفاد اسناد رسمی.. 127

مبحث سوم- آثار انتقال مال غیر منقول و منافع آن بدون تنظیم سندرسمی.. 129

گفتار نخست – آثار انتقال مال غیر منقول ومنافع آن بدون تنظیم سند رسمی, نسبت به طرفین.. 130

بندنخست – اثر عقد در لوازم و توابع مورد عقد. 131

بند دوم – امكانانتقال مبیعغیر منقول ومنافع آن به ثالث بدون تنظیم سند رسمی. 133

بندسوم – فراهم شدن زمینه تقاضای الزام فروشنده به تسلیم مبیع و منافع آن به خریدار. 134

گفتار دوم- آثارانتقال مال غیر منقول ومنافع آن بدون تنظیم سند رسمی, در برابر اشخاص ثالث… 134

نتیجه گیری.. 139

پیشنهادات… 141

فهرست منابع. 142

الف. فهرست منابع فارسی.. 142

1. کتاب ها 142

1. مقالات… 145

op.cit: همان منبع

P: صفحه

No: شماره

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده …………………………………………………………………………………………………………………………………………….

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. ن

الف- پیشینه تحقیق و مشکلات آن ……………………………………………………………………………………………. س

ب- روش تحقیق و منابع مورد استناد ………………………………………………………………………………………… ع

ج- سئوالات اصلی ………………………………………………………………………………………………………………………… ع

د- اهداف ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. ف

هـ – تقسیم بندی مطالب و توجیه آن ……………………………………………………………………………………….. ف

مفاهیم و کلیات

مبحث اول–مفهوم نظریه ظاهر …………………………………………………………………….. 3

گفتار اول – حقوق، واقعیت و ظاهر ……………………………………………………………………………………………. 3

گفتار دوم – تأثیر متقابل هست ها و باید ها ……………………………………………………………………………… 5

گفتار سوم – مفهوم نظریه ظاهر …………………………………………………………………………………………………. 8

مبحث دوم–قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران ………………………………………….. 9

گفتار اول – حقوق مدنی ……………………………………………………………………………………………………………… 12

گفتار دوم – حقوق تجارت …………………………………………………………………………………………………………… 13

گفتارسوم – فقه ……………………………………………………………………………………………………………………………. 14

بند اول – مفهوم نظریه در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه………………………… 14

الف – مفهوم ظاهر …………………………………………………………………………………………………………. 14

ب – اقسام ظاهر – در فقه امامیه ………………………………………………………………………………… 16

1-ظاهر مأمون و ظاهر غیر مأمون ………………………………………………………………………………… 16

2- ظاهر آماری و ظاهر غیر آماری ……………………………………………………………………………….. 16

بند دوم – ارتباط نظریه ظاهر با مفاهیم مشابه …………………………………………………………… 17

الف- نص و ظاهر …………………………………………………………………………………………………………….. 17

ب – اصل و ظاهر …………………………………………………………………………………………………………… 18

بند سوم – اقسام ظهور ………………………………………………………………………………………………….. 19

الف – ظهور الفاظ …………………………………………………………………………………………………………… 19

ب – ظهور و اعمال ………………………………………………………………………………………………………… 20

ج – اصاله الظهور ……………………………………………………………………………………………………………. 21

د – حجت ظواهر ……………………………………………………………………………………………………………. 23

ه – نتیجه ……………………………………………………………………………………………………………………….. 24

مبحث سوم–پیشینه تاریخی نظریه ظاهر ………………………………………………………. 27

گفتار اول – حقوق فرانسه …………………………………………………………………………………………………………… 27

گفتار دوم – حقوق رم …………………………………………………………………………………………………………………. 27

مبحث چهارم–مبنای نظریه ظاهر …………………………………………………………………. 29

گفتار اول – مبنای فلسفی و عقلی ……………………………………………………………………………………………… 29

گفتار دوم – مبنای حقوقی ………………………………………………………………………………………………………….. 32

بند اول – قانون ………………………………………………………………………………………………………………. 32

بند دوم – مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………. 34

الف- نظریه تقصیر……………………………………………………………………………………………………………. 34

ب- نظریه خطر اجتماعی ………………………………………………………………………………………………. 35

ج – مسئولیت ناشی از فعل غیر……………………………………………………………………………………. 37

د- شبه عقد……………………………………………………………………………………………………………………… 38

ه- حسن نیت…………………………………………………………………………………………………………………… 40

مبحث پنجم–ارکان نظریه ………………………………………………………………………….. 42

گفتار اول – رکن اول – وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد (رکن مادی) …………………………………… 42

گفتار دوم – رکن دوم – وقوع اعتماد دارنده به ظاهر (رکن معنوی) ………………………………………. 43

گفتار سوم – رکن سوم – اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد …………………………………………………………… 43

 

فصل دوم–اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران

مبحث اول–مالکیت ظاهری …………………………………………………………………………. 50

گفتار اول – مفهوم مالکیت ظاهری …………………………………………………………………………………………….. 50

گفتار دوم – مبنای نظریه مالکیت ظاهری …………………………………………………………………………………. 52

بند اول – تعارض مالکیت واقعی و ظاهری ………………………………………………………………….. 52

بند دوم – حکومت مالکیت ظاهری ……………………………………………………………………………… 53

گفتار سوم – شرایط تحقق مالکیت ظاهری ……………………………………………………………………………….. 54

بند اول – رکن ظاهری ………………………………………………………………………………………………….. 54

الف – وضع مالک واقعی ………………………………………………………………………………………………… 54

ب – وضع مالک ظاهری ………………………………………………………………………………………………… 55

بند دوم : رکن روانی ………………………………………………………………………………………………………. 56

الف- اشتباه مشترک ( نوعی و همگانی ) …………………………………………………………………….. 56

ب – حسن نیت ثالث ……………………………………………………………………………………………………… 58

گفتار چهارم – آثار نظریه مالکیت ظاهری …………………………………………………………………………………. 59

بند اول – رابطه ثالث با مالک ظاهری ………………………………………………………………………….. 59

بند دوم – رابطه مالک واقعی و ثالث ……………………………………………………………………………. 60

بند سوم – رابطه مالک ظاهری و مالک واقعی ……………………………………………………………. 61

الف – مالک ظاهری با حسن نیت ………………………………………………………………………………… 61

1- رد ثمن……………………………………………………………………………………………………………………….. 61

2- ضمان عین…………………………………………………………………………………………………………………. 62

3- ضمان منافع……………………………………………………………………………………………………………….. 62

4- مطالبه هزینه های اداره………………………………………………………………………………………………. 62

ب – مالک ظاهری با سوء نیت ……………………………………………………………………………………… 62

1- رد ارزش واقعی مال …………………………………………………………………………………………………. 62

2- ضمان تلف مال …………………………………………………………………………………………………………. 63

3- ضمان منافع……………………………………………………………………………………………………………….. 63

گفتار پنجم – مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران ……………………………………………………………. 64

بند اول – راهن ظاهری …………………………………………………………………………………………………. 64

بند دوم – طلبکار ظاهری ……………………………………………………………………………………………… 65

بند سوم – وراث ظاهری ……………………………………………………………………………………………….. 67

بند چهارم – اموال غیر منقول ( املاک ثبت نشده) …………………………………………………… 70

مبحث دوم–وکالت ظاهری …………………………………………………………………………… 71

گفتار اول – مفهوم وکالت ظاهری ………………………………………………………………………………………………. 72

بند اول – مفهوم وکالت ظاهری ……………………………………………………………………………………. 72

گفتار دوم – شرایط تحقق …………………………………………………………………………………………………………… 74

بند اول – فقدان یا خروج از حدود وکالت …………………………………………………………………… 74

الف – فقدان اختیار ……………………………………………………………………………………………………….. 74

ب – تجاوز از حدود اختیار ……………………………………………………………………………………………. 75

1- شخص ثالث (متضرر از ظاهر) ………………………………………………………………………………… 76

2- موکل ظاهری …………………………………………………………………………………………………………….. 77

3- وکیل ظاهری …………………………………………………………………………………………………………….. 78

بند دوم – رکن روانی …………………………………………………………………………………………………….. 79

الف – اعتقاد مشروع ………………………………………………………………………………………………………. 79

ب- حسن نیت ……………………………………………………………………………………………………………….. 80

گفتار سوم – وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران ……………………………………………………………………. 81

بند اول- وکالت ظاهری در فقه ……………………………………………………………………………………… 81

بند دوم – وکالت ظاهری در حقوق ایران …………………………………………………………………….. 83

الف – ماده 680 قانون مدنی …………………………………………………………………………………………. 84

ب – مقایسه ماده 680 با وکالت ظاهری ……………………………………………………………………… 87

ج – تجاوز از حدود اختیارات ……………………………………………………………………………………….. 87

د – رعایت مصلحت موکل ……………………………………………………………………………………………… 91

ه – فوت و جنون ……………………………………………………………………………………………………………. 92

مبحث سوم–تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده ……………………. 95

گفتار اول – سابقه تئوری در فقه امامیه …………………………………………………………………………………….. 96

گفتار دوم – ابعاد تئوری در حقوق مدنی ایران …………………………………………………………………………. 98

مبحث چهارم–تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) ………….. 102

مبحث پنجم–تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) ………………………………………….. 104

 

فصل سوم–اصول و قواعدناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت

مبحث اول–تئوری ظاهر در اسناد تجاری ………………………………………………………. 113

گفتار اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن و ارتباط آن با نظریه ظاهر …………………………. 120

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن ………………………………………………………………..123

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تجریدی بودن سند ………………………… 126

گفتار دوم – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات و ارتباط آن با نظریه ظاهر 126

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات ……………………………………………………….126

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات ……. 128

الف – ایرادات و دفاعیات مطروحه در روابط پایه (روابط شخصی و خصوصی طرفهای پایه)………….. 128

ب – ایرادات و دفاعیات مربوط به خود سند براتی …………………………………………………….. 131

1- ایراد فقدان اهلیت برای امضای برات ………………………………………………………………………. 131

2- ایراد جعل در امضای برات…………………………………………………………………………………………. 134

3- ایراد سازشی بودن برات…………………………………………………………………………………………….. 135

4- ایراد اشتباه در برات…………………………………………………………………………………………………… 137

ج- ایراد و دفاعیات مربوط به دارنده سند تجاری…………………………………………………………. 137

1- ایراد و ادعای مطلع بودن دارنده از عدم اعتبار تعهدات براتی هنگام تحصیل برات 138

2- ایراد و ادعای مطروحه از سوی ید بلافصل و مستقیم قبل از دارنده…………………….. 138

گفتار سوم – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات و ارتباط آن با نظریه ظاهر ……………………. 139

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات ……………………………………………………….. 139

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده استقلال امضائات……………………………… 140

گفتار چهارم – مفهوم اصل یا قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری …………………………………………….. 142

بند اول – اصل یا قابلیت انتقال سریع و آسان……………………………………………………………… 142

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری…………… 144

گفتار پنجم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده قابلیت انتقال سند تجاری……………………….. 149

گفتار ششم – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویس ها و ارتباط آن با نظریه ظاهر……………….154

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویسها………………………………………………………….154

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه و قاعده تسلسل ظهر نویس ها………………………………………156

گفتار هفتم – چگونگی ارتباط نظریه با قاعده مسئولیت ناشی از امضاء ظاهر در سند تجاری……159

گفتار هشتم – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری و ارتباط آن با نظریه ظاهر …………………………..165

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری …………………………………………………………………165

بند اول – چگونگی ارتباط نظریه و اصل تمامیت ظاهری در اسناد تجاری………………………..167

گفتار نهم – قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری ………………………………………………………………………………171

گفتار دهم – مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie de l apparence…………………………………………………………………………………………………………………………..174

مبحث دوم–نمایندگی ظاهری در شركتهای تجاری……………………………………………………….. 181

گفتار اول – موضوع شركت …………………………………………………………………………………………………………. 182

گفتار دوم – اختیارات مدیران در شركتهای تجاری ایران …………………………………………………………. 183

بند اول – شركت تضامنی………………………………………………………………………………………………. 183

بند دوم – شركت با مسئولیت محدود…………………………………………………………………………… 187

1- تحدید اختیارات هیئت مدیره ……………………………………………………………………………………………….. 187

2- تحدید اختیارات مدیرعامل توسط هیئت مدیره……………………………………………………………………. 189

گفتار سوم – شركت سهامی…………………………………………………………………………………………………………. 192

گفتارچهارم – شركت عملی………………………………………………………………………………………………………….. 195

گفتار پنجم – شركت های زنجیره ای …………………………………………………………………………………………… 197

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 200

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………………. 205

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………………….. 208

 

 

مقدمه

نقاش چیره دست بر روی تابلوی نقاشی كوههایی با صلابت در افق،درختانی تنومند، دریاچه ای زلال ترسیم می كند،چشم با مشاهده ی تابلوی نقاشی آن را چون منظره ای واقعی و دارای عمق می پندارد، در حالیكه آن منظره بر روی تابلوی صاف نقش بسته است.نقاشی سه بعدی، نقاشی را مانند منظره ایی واقعی نمایان می سازد، و این ظاهر فریبنده، تابلوی صاف را به ظاهری از منظره مبدل می سازد، در حالیكه واقعیت فقط تابلویی صاف است.این گونه است كه اشخاص به اشتباه پیش داوری می كنند، زیرا با اعتماد به ظاهر نظر می دهند و كمتر به واقعیت توجه دارند.

موضوع ظاهر و واقعیت سابقه ای كهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعیت بحث های زیادی را به خود اختصاص داده است.افلاطون برای بیان فریبندگی ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل می شود، اشخاصی همواره در غار زندگی كرده اند و آتشی سایه آنان را بر دیوار غار نمایان می سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، یعنی افتادن سایه خود بر دیوار جاهل اند و در نتیجه این جهل،ظاهر سایه ها را واقعی می پندارند. اگر یكی از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از این ظاهر دروغین آگاهی می یابند و به واقع پی می برد، فلسفه و فیلسوف، در نظر وی، شخصی است كه به افراد كمك می كند، از غار محبوس خود بیرون بیایند و از واقعیت آگاه گردند. بنابراین باید از ظاهر فریبنده دست كشید و به واقعیت رسید.

علوم مختلف سعی در شناخت واقعیت دارند. حقوق، به واقعیت ها می پردازد. به ظاهر بسنده نمی کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، لیکن تحولات در روابط حقوقی پذیرش نظریه ظاهر را توجیه می کند.

برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شود و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند؛ زیرا این امر با توصیه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. این تحقیق در صدد آن است که جایگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصی را معین سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند و به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است، لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. نماینده شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آن چه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند. شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وراث نزدیکتر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ایست که بعد از تکمیل مندرجات آن به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جدیدی برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل آن مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست می آورد، حقوق به وی اعطا کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود، ظاهر آن عیب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا می کند. پس از تحقیقات این واقعیت روشن می شود که مبانی حقوقی نظریه ها همچون “تئوری وکالت ظاهری” و یا “حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده” همچنین “حمایت از اقدام کننده با حسن نیت” و یا “تئوری مالک ظاهری” و حمایت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاری همگی دارای خاستگاه مشترکی هستند که همان “حمایت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر” می باشد.

الف: پیشینه تحقیق و مشکلات آن

ناآشنا بودن مفهوم “نظریه ظاهر” در نظام حقوقی ایران و عدم تصریح به این عنوان در قوانین مربوط، بویژه قانون مدنی که مهمترین قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومی قراردادها است، به این نتیجه انجامیده که بسیار به ندرت به این موضوع پرداخته شده است و همین امر مشکل اساسی فرا راه تحقیق و پژوهش در این زمینه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند مقاله در این زمینه وجود داشت و بطور پراکنده نیز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تألیفات خود به آن پرداخته بودند. از سوی دیگر حتی منابع و تألیفات خارجی چندانی نیز در دسترس نبود، در هر حال با وجود این مشکلات به گرد آوری منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، این وجیزه فراهم آمد.

ب: روش تحقیق و منابع مورد استفاده

روشن است که همانند بسیار موضوعات دیگر در زمینه مسائل حقوقی، شیوه تحقیق پیرامون ” نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران”، کتابخانه ای می باشد. به جهت فقدان پیشینه کافی و نیز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ایران، بررسی اساسی و اولیه برای شناخت نظریه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ایران، و پس از آشنایی با این تأسیس و نهاد حقوقی، از منابع فارسی، خارجی و عربی بهره برداری گردید.

ج: سئوالات اصلی

می توان سئوالات مبهم و اصلی را که محور بحثها و بررسی ها در این رساله قرار گرفته با کمی تفضیل به شرح زیر تبیین کرد.

معنا و مفهوم نظریه ظاهر چیست؟ این مفهوم چگونه و به چه ترتیب در قلمرو حقوقی خصوصی ایران جای می گیرد و وقتی جایگاه و پایگاهی در این قلمرو می یابد چه تأثیری از خود بر جای می گذارد و چه تغییر یا تحولی در نظام حقوقی خصوصی ایران ایجاد می کند؟

اشخاصی که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از تصور مشروع آنان حمایت می کند؟ آیا این حمایت در حدجبران خساراتوارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وی از باب مسئولیت مدنی است یا اینکه باید از این حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقی را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.

د : فرضیه

1.در فقه امامیه مبنای قواعدی مثل ید و لا ضرر تئوری ظاهر است.

2.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظریه ظاهر بیشتر پذیرفته شده است تا در حقوق مدنی ،که ناشی از اختلاف اقتباس این دو قانون می باشد و همچنین ماهیت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهمیت اساسی دارد .که تئوری ظاهر یکی از ابزارهای مهم و قانونی برای اعتماد سازی اشخاص ثالث و در نتیجه سرعت در معاملات می باشد.

 

ذ: اهداف

در انجام هر تحقیقی هدفی دنبال می شود و امید رسیدن به این هدف است که محقق را به تلاشی بر می انگیزد. هدف نهایی از انتخاب موضوع ” تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران ” به عنوان موضوع رساله، بررسی وضعیت کنونی مقررات کشورمان در مورد پذیرش این نظریه است. در تدوین مقررات کشورمان جزء در برخی از مقررات مربوط در شرکتهای تجاری اثری از پذیرش نظریه ظاهر وجود ندارد، حال این سئوال وجود دارد که آیا نظریه ظاهر در حقوق ایران پذیرفته شده یا نظریه ظاهر در حقوق ایران محجور مانده است که در تمام مراحل این رساله برای رسیدن به اهداف زیر تلاش گردیده است:

• رسیدن به شناخت دقیق از تئوری ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصی ایران

• پیشینه تاریخی نظریه ظاهر و مبانی نظریه ظاهر در حقوق ایران مطلوبیت یا عدم مطلوبیت نظریه موصوف

• بررسی وضعیت فعلی حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران در مورد پذیرش نظریه ظاهر

• ارائه پیشنهاداتی در جهت چگونگی حمایت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ایران

 

هـ : تقسیم بندی مطالب و توجیه آن

گام اول در بررسی نظریه، شناخت این مفهوم می باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث می باشد به شرح ذیل بررسی کرده ایم: فصل اول را تحت عنوان مفاهیم و کلیات بررسی می نماییم که در این فصل مفهومی از نظریه ظاهر ارائه داده ایم. در مبحث دوم قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران به تفکیک در حقوق مدنی و تجارت و در فقه بررسی کرده ایم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسی نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پیشینه تاریخی نظریه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسی کرده ایم، در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر که شامل مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی می باشد را مورد بررسی قرار داده و در نهایت در مبحث پنجم فصل ارکان نظریه ظاهر را که شامل سه رکن اساسی می باشد مطرح و بررسی کرده ایم از آنجایی که موضوع رساله بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران است دو فصل دوم و سوم را به بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران اختصاص داده ایم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران که شامل دو مبحث مالکیت ظاهری و وکالت ظاهری می باشد می پرداخته ایم که در مبحث اول مفهوم و مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار و مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران را به تفکیک طرح و بررسی کرده ایم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسی وکالت ظاهری اختصاص داده ایم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهری و شرایط تحقق آن را بررسی کرده ایم، سپس وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را به تفکیک در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار داده ایم.

در مبحث بعدی این فصل به بررسی تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) و در نهایت تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) را مطرح کرده ایم.

در فصل سوم اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت را بررسی کرده ایم که شامل دو مبحث می باشد: در مبحث اول به تئوری ظاهر در اسناد تجاری پرداخته ایم و در مبحث دوم تئوری ظاهر در شرکتهای تجاری را بررسی کرده ایم.