گفتار سوم: مفهوم خواهان و خوانده و نماینده آنها…………………………………………………..17

الف – مفهوم خواهان…………………………………………………………………………………….17

1- در لغت…………………………………………………………………………………………………17

2- در اصطلاح فقه و حقوق………………………………………………………………………………17

ب – مفهوم خوانده………………………………………………………………………………………..18

1- در لغت…………………………………………………………………………………………………18

2- در اصطلاح……………………………………………………………………………………………..19

ج – تشخیص خواهان از خوانده…………………………………………………………………………20

د – نماینده اصحاب دعوا…………………………………………………………………………………21

ه – اقسام نمایندگی…………………………………………………………………………………….22

مبحث دوم – اقسام دادرسی و اقسام جلسه………………………………………………………..25

گفتار اول – اقسام دادرسی…………………………………………………………………………….25

الف: دادرسی عادی و اختصاری………………………………………………………………………..25

ب – دادرسی فوری………………………………………………………………………………………28

ج – دادرسی بدون تشریفات خاص و با تشریفات خاص………………………………………………29

گفتار دوم: جلسه دادرسی و اقسام جلسه دادرسی……………………………………………….32

اقسام جلسه دادرسی………………………………………………………………………………….33

1- جلسه دادرسی عادی……………………………………………………………………………….33

2- جلسه دادرسی خارج از نوبت……………………………………………………………………….34

3- جلسه دادرسی فوق العاده…………………………………………………………………………34

4- جلسه اداری………………………………………………………………………………………….35

5- جلسه دادرسی در وقت نظارت یا احتیاطی……………………………………………………….35

گفتار اول: تشریفات جلسه دادرسی………………………………………………………………….36

الف: چگونگی تعیین جلسه……………………………………………………………………………36

ب – شرایط تشکیل جلسه دادرسی………………………………………………………………….39

ج – جریان جلسه دادرسی…………………………………………………………………………….40

د – پایان جلسه دادرسی………………………………………………………………………………47

گفتار دوم: اوصاف جلسه دادرسی…………………………………………………………………..48

الف – علنی بودن جلسه دادرسی……………………………………………………………………48

ب – رعایت نظم جلسه دادرسی……………………………………………………………………..48

فصل دوم: شناسایی ضابطه اولین جلسه دادرسی……………………………………………….51

مبحث اول – توصیف حقوقی اولین جلسه دادرسی و چگونگی تشخیص آن…………………….53

گفتار اول: توصیف حقوقی اولین جلسه دادرسی و اوصاف زمانی آن…………………………….54

الف – توصیف حقوقی اولین جلسه……………………………………………………………………54

ب – اوصاف زمانی اولین جلسه دادرسی…………………………………………………………….59

گفتار دوم: چگونگی تشخیص اولین جلسه دادرسی در دعاوی مختلف………………………….63

الف – دعاوی اصلی……………………………………………………………………………………..63

مبحث دوم – تشخیص و شناسایی جلسه اول در موارد تجدید جلسه…………………………..68

گفتار اول – تجدید جلسه و اصطلاحات مشابه………………………………………………………70

الف – تجدید جلسه…………………………………………………………………………………….70

ب – اصطلاحات مشابه…………………………………………………………………………………70

گفتار دوم – تشخیص جلسه اول در موارد تجدید جلسه دادرسی……………………………….72

الف: انقضاء مدت تعیین شده برای رسیدگی به دلائل و اظهارات طرفین دعوا…………………72

ب – لزوم اخذ توضیح از خواهان………………………………………………………………………72

ج – استناد طرفین دعوی به پرونده های قضایی…………………………………………………..74

د – استناد به اسناد خارج از دادگاه………………………………………………………………….75

هـ – استناد به گواهی گواهان……………………………………………………………………….75

و – لزوم رسیدگی به ادعای جعل سند و اصالت آن……………………………………………….76

ز – ورود ثالث……………………………………………………………………………………………77

ح – ارائه اسناد جدید…………………………………………………………………………………..78

ط – تراضی طرفین در تاخیر جلسه…………………………………………………………………..80

ی – دعوی تقابل……………………………………………………………………………………….80

ک – تجدید جلسه به علت عذر وکیل……………………………………………………………….81

ل – جهات دیگر تجدید جلسه………………………………………………………………………..82

فصل سوم: حقوق و تکالیف اصحاب دعوا براساس جلسه اول دادرسی……………………….84

مبحث اول – حقوق اصحاب دعوا براساس اولین جلسه دادرسی……………………………….85

گفتار اول – حقوق خواهان……………………………………………………………………………86

الف – حقوق خواهان تا اولین جلسه دادرسی…………………………………………………….86

ب – حقوق خواهان تا پایان اولین جلسه دادرسی………………………………………………..89

گفتار دوم: حقوق خوانده……………………………………………………………………………..95

الف – طرح ایراد………………………………………………………………………………………..95

ب – طرح دعوی تقابل…………………………………………………………………………………98

ج – اعتراض به بهای خواسته……………………………………………………………………….102

د – درخواست اخذ تامین از بابت خسارت دادرسی………………………………………………103

هـ – درخواست تامین خسارت ناشی از دعاوی واهی و بی اساس…………………………..105

گفتار سوم: حقوق مشترک خواهان و خوانده…………………………………………………….108

الف – جلب ثالث………………………………………………………………………………………108

ب – جلب ثالث در مرحله واخواهی…………………………………………………………………110

ج – جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر…………………………………………………………………111

د – تعرض به اصالت اسناد…………………………………………………………………………..112

1- تعرض به اسناد (ادعای جعل، انکار و تردید)…………………………………………………..113

2- مواعد تعرض به اصالت سند…………………………………………………………………….114

مبحث دوم – تکالیف اصحاب دعوا براساس اولین جلسه دادرسی…………………………….121

گفتار اول – تکالیف خواهان………………………………………………………………………….121

الف – ارائه اصول اسناد……………………………………………………………………………..121

ب – ارائه هرنوع دلیل، ایراد و دفاع در پاسخ به خوانده………………………………………….123

گفتار دوم – تکالیف خوانده………………………………………………………………………….125

الف – پاسخ دعوا و ذکر تمام ادله برای رد ادعای خواهان………………………………………125

ب – حاضر کردن اصول اسناد و رونوشت آنها…………………………………………………….127

گفتار سوم: تکالیف مشترک اصحاب دعوا در اولین جلسه دادرسی………………………….130

الف – حضور در جلسه و ادای توضیح……………………………………………………………..130

1- حضور در اولین جلسه دادرسی……………………………………………………………….130

2- ادای توضیح از سوی اصحاب دعوا…………………………………………………………….131

ب – مستحضر نمودن دادگاه از دعاوی مرتبط و مطروحه……………………………………….132

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………….134

پیشنهادات…………………………………………………………………………………………..136

فهرست منابع……………………………………………………………………………………….138

چکیده:

قانونگذار ایران با هدف جلوگیری از اطاله دادرسی و کوتاه کردن زمان دادرسی ها، برای اولین جلسه دادرسی ، ارزش خاص قائل شده و مقررات نسبتا سنگینی را پیش بینی کرده است که رعایت آنها برای اصحاب دعوی ضروری است. قانونگذار (اولین جلسه دادرسی را )تعریف نکرده در حالی که آثار مهمی بر آن مترتب داشته است. اولین جلسه دادرسی ، دارای امتیازات و آثار ویژه ای است که اطلاع از این آثار می تواند در پیشبرد سریع دادرسی مفید باشد، به نحوی که علاوه بر جلوگیری از اتلاف وقت قضات محترم دادگاه در رسیدگی به پرونده ها از هزینه های بی مورد دادرسی نیز خواهد کاست. برخی از این آثار حقوق و تکالیفی برای اصحاب دعوا ایجاد می کند که مختص جلسه اول دادرسی است و آگاهی از این حقوق و تکالیف در سرنوشت دعوی تاثیر به سزایی دارد چراکه اعمال این حقوق و تکالیف عموما در جلسه اول دادرسی ممکن بوده و در سایر جلسات قابل اعمال نمی باشند و هرگونه غفلت در اعمال آن حقوق و تکالیف باعث می شود که تا پایان دادرسی فرصت تمسک به آنها زایل و چه بسا این امر تاثیر گسترده ای در نتیجه نهایی دادرسی داشته باشد . به عنوان مثال به موجب ماده 87قانون آئین دادرسی مدنی ایرادات و اعتراضات باید تا پایان جلسه اول دادرسی به عمل آید در غیر این صورت به موجب ماده 90 همان قانون دادگاه مکلف نیست جدا از ماهیت دعوا نسبت به آن رای دهد. از جمله حقوق دیگر اصحاب دعوا به غیر از ایرادات دادرسی می توان به تغییر نحوه دعوا یا خواسته از سوی خواهان، طرح دعوی تقابل از سوی خوانده و جلب شخص ثالث از سوی خواهان و خوانده تا پایان جلسه اول دادرسی اشاره کرد. علاوه بر موارد مذکور قانونگذار تکالیفی را برای اصحاب دعوا تعیین نموده که می بایست در جلسه اول دادرسی انجام گیرد که از جمله مهمترین تکالیف اصحاب دعوا در ماده 96 قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده است و آن ارائه اصول مستندات در جلسه اول دادرسی است. با توجه به اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی و سایر مقررات از اولین جلسه دادرسی تعریفی به عمل نیامده و معیاری برای آن ارائه نشده است لذا شناخت اولین جلسه دادرسی و ارائه معیار مناسب برای آن و بررسی آثار مترتب بر آن راه دستیابی به این هدف قانونگذار یعنی جلوگیری از طولانی شدن دادرسی ها را هموارتر خواهد ساخت. در راستای این هدف در این رساله ضمن ارائه تعریف اولین جلسه دادرسی و بررسی آثار مترتب بر آن پیشنهاداتی نیز ارائه شده است . به این امید که در صورت پذیرش، ما را به هدف مذکور نزدیک تر نماید.

مقدمه:

الف: بیان موضوع

آیین و تشریفات دادرسی ، مانند حقوق ماهوی، دارای اصول و قواعدی است که به یکباره بوجود نیامده است ، بلکه حاصل تجربیات قضایی مراجع مختلف بوده که در سالیان متمادی بدان دست یافته اند، به گونه ای که بهترین روش رسیدن به حل و فصل عادلانه و منصفانه دعاوی ، تنها در اجرای دقیق اصول و قوائد آئین دادرسی امکان پذیر می باشد که نادیده انگاشتن و احیانا سهل انگاری در اعمال این اصول و قواعد ، باعث معطل ماندن حقوق ماهوی و تضییع حقوق افراد از یک طرف و انجام دادرسی غیر عادلانه و سرانجام نقض احکام صادره از طرف دیگر خواهد شد.به نظر می رسد که در نظام حقوقی ایران وضع این اصول و قواعد بر خلاف اصول و قواعد حقوق ماهوی، رشد قابل توجهی نداشته است و این امر ، ناشی از این است که متون فقهی به عنوان مهمترین منبع احکام و قوانین ماهوی ایران بوده، در حالی که در این متون به ندرت به قواعد و احکام دادرسی اشاره شده است که البته به دور ماندن علمای دین از کانون حکومت ، در زمان تدوین این متون ، عدم پیش بینی قواعد و اصول دادرسی قابل توجیه می باشد.

مع الوصف ، قواعد و اصول دادرسی بهزمان در هر یک از نظامهای حقوقی شکل گرفته است و برخی از نظام های حقوقی نیز با الگو گرفتن از سایر نظام ها در طول زمان به اصلاحاتی در قواعد دادرسی دست یافته اند که حقوق ایران از دسته اخیر می باشد. یعنی در سال 1290 هجری شمسی مقنن ایران، قانون اصول محاکمات حقوقی را با الهام از ق .آ.د.م مصوب 1807 میلادی کشور فرانسه به تصویب رساند که این قانون در سال 1318 ه . ش تحت عنوان قانون آئین دادرسی مدنی اصلاح گردید.

به هر حال قواعد و اصول دادرسی نیز اگر در محکمه و صحن دادرسی به منصه ظهور نرسد، مانند موجودی بی روح در کنار سایر قواعد به ورطه فراموشی سپرده می شود و بهترین مرحله دادرسی، آنگاه است که اصحاب دعوا با یکدیگر مواجه شده و به ادعا و دفاع می پردازند و الا مدعی بودن نسبت به امری و مدافع بودن نسبت به آن اگر در جلسه دادرسی ظهور پیدا نکند ، هیچ آثاری بر آن بار نمی شود. پس تحقق وظایف و اختیارات طرفین و به عبارت دیگر تجلی حقوق و الزامات اصحاب دعوا در جلسه دادرسی امکان پذیر است . در طول دادرسی ممکن است جلسات دادرسی متعددی منعقد گردد. ولی اولین جلسه دادرسی به لحاظ حقوق و تکالیفی که مقنن به این جلسه منحصر کرده است ، دارای اهمیت به سزایی می باشد و هرگونه غفلت در اعمال آن حقوق و تکالیف باعث می شود که تا پایان دادرسی فرصت تمسک بدانها زائل و چه بسا تاثیر گسترده ای در نتیجه نهایی دادرسی داشته باشد. به عنوان مثال به موجب ماده 87 قانون آئین دادرسی مدنی ، ایرادات و اعتراضات ، باید تا پایان اولین جلسه دادرسی به عمل آید در غیر اینصورت به موجب ماده 90 همان قانون، دادگاه مکلف نیست جدا از ماهیت دعوا نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید.با توجه به اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی و سایر مقررات از اولین جلسه دادرسی تعریفی به عمل نیامده و معیاری برای آن ارائه نشده است. همچنین به لحاظ علمی ، سوالات متعددی در ارتباط با جلسه اول دادرسی در نظام داوری فعلی ما مطرح است. از جمله این که در دعوی ورود ثالث و جلب ثالث ، جلسه ی اول دادرسی نسبت به وارد ثالث و مجلوب ثالث کدام جلسه است؟ و چه احکامی بر آن مترتب است؟

ب: پیشینه تحقیق

2-1-8- زیان های فساد اداری— 37

2-1-9- عوامل فساد اداری—— 39

2-1-10- روشهای مبارزه با فساد اداری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—— 41

2-1-11- جلوگیری از بروز انواع فساد اداری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد– 43

2-1-12- ضرورت و اهمیت برخورد بافساد اداری————– 44

2-1-13- ریشه یابی برخی عوامل سازمانی در ترویج فساد———46

گفتار دوم: عوامل بروز فساد اداری از دیدگاه اسلام ——— 47

2-2-1- انواع فساد از دیدگاه اسلام-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———- 49

2-2-2- مبانی اعتقادی (ارزشی) اسلام در خصوص فساد– 51

2-2-3- ریشه های فساد اداری از نظر اسلام—————- 54

2-2-4- عوامل مؤثر در پیدایش مفاسد اداری از دیدگاه اسلام————— 58

2-2-4-1- راهكارهای مربوط به حاكمان و صاحبان قدرت—– 58

2-2-4-2- راهكارهای مربوط به نظام اداری سالم و كارآمد— 65

2-2-4-3- راهكارهای مربوط به وضعیت فرهنگی و هنجارهای حاكم——– 69

گفتار سوم :دیوان عدالت اداری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————- 71

2-3-1- پیشینه دیوان عدالت اداری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———- 71

2-3-2- اركان دیوان ———— 73

2-3-3- اختیارات اداری رئیس دیوان عدالت اداری———— 74

2-3-4- فلسفه وجودی دیوان عدالت اداری -بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد 75

2-3-5- اهداف تشکیل دیوان عدالت اداری -بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد- 76

2-3-6- آسیب های روانی و اجتماعی ناشی از عدم امنیت شغلی——- 82

2-3-7- موانع و علل تأخیر در رسیدگی پرونده های اداره کار وکارگری دردیوان عدالت اداری———— 82

2-3-8- مساله نظارت و كنترل در دستگاه اداری———— 91

فصل سوم : یافته های پژوهش-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———— 96

3-1- مقدمه—- 97

3-2- روش تحقیق————- 97

3-3- هدف کاربردی اجرای تحقیق-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——– 100

3-4- روش جمع آوری اطلاعات -بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———– 101

3-5- ابزار اندازه گیری——– 102

3-6-جامعه آماری و روش نمونه‏گیری و حجم نمونه——- 102

3-7-ابزارگردآوری اطلاعات— 103

3-8-روش تجزیه و تحلیل داده ها-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——— 104

3-9-پایایی پرسشنامه—— 105

3-10- تابع آماره تحقیق—– 106

فصل چهارم : تجزیه و تحلیل داده ها-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—– 109

4-1- مقدمه —————– 110

4-2- تحلیل توصیفی——– 110

4-2-1 – وضعیت جامعه آماری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———— 111

4-2-2- وضعیت جنسیت—- 112

4-2-3- وضعیت تاهل——– 113

4-2-4- وضعیت سنی——- 114

4-2-5- مدت تجربه ———- 115

4-2-6- مدرک تحصیلی —– 116

4-3- تحلیل استنباطی —– 117

4-3-1- فرضیه اول ———– 118

4-3-2- فرضیه دوم———– 124

4-3-3- فرضیه سوم———- 129

4-3-4- فرضیه چهارم——— 134

4-3-5 – فرضیه پنجم——– 139

4-3-6- فرضیه ششم——- 144

4-3-7- فرضیه هفتم——– 149

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد— 154

5-1- مقدمه—————– 155

5-2- نتایج تحقیق———– 155

5-3- محدودیت های تحقیق-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————– 161

5-4- پیشنهادها————- 162

منابع فارسی—————- 168

منابع انگلیسی————– 171

فهرست سایتها————- 172

پیوستها—– 175

چکیده انگلیسی———— 181

طرح پشت جلد انگلیسی– 182

چکیده:

فساد اداری، پدیده ای است كه كم و بیش در كلیه كشورهای جهان وجود دارد و امروزه گریبانگیر دولت ها،ملت ها و سازمان ها گردیده و یکی از معضلاتی است که اکثر جوامع با آن روبرو هستند.با این حال، نوع، شكل، میزان وگستردگی آن در هر كشور متفاوت است(عباس زادگان،1383). امروزه فساد اداری و مالی به یك معضل جهانی مبدل شده و دولت ها آگاهند كه فساد باعث آسیب های بسیاری می شود و هیچ حد ومرزی هم نمی شناسد.در یک نظام اداری فاسد، کارمندان از موقعیت انحصاری خود در ارائه خدمات بهره می گیرند وبا شغل خودبه تجارت می پردازند که این امرعلاوه برتضییع حقوق مردم وآسیب زدن به توسعه،مانع رشد رقابت سالم وعدالت اجتماعی می شود.

این نوشتار با هدف بررسی مفهوم فساد اداری ، علل بروز و آثار آن و بررسی تاثیر آراء دیوان عدالت اداری در پیشگیری از آن به نگارش درمی آید . ضمن بیان علل فساد اداری ، برخی از این دلایل را در ابهام مقررات قوانین و روشها، کیفیت کار نظام دیوان سالاری، سطح دستمزدها در بخش دولتی و نظارت های سازمانی می توان دید و از این حیث جایگاه دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات مردم از دستگاه های دولتی را در پیشگیری از مفاسد اداری، برقراری عدالت اداری ، احقاق حقوق مردم و امنیت شغلی در نهادهای دولتی را مورد بررسی قرار می دهد . در نهایت مدل مبارزه با فساد اداری مبتنی بر راهبردهای مدیریتی، فرهنگی ، اقتصادی و سیاسی مدنی بر اساس مبانی نظری و نیز یافته های تحقیق ارائه شده است.

مقدمه:

فساد اداری یک معضل جهانی و بزرگترین مانع در برابر اصلاحات در هر کشور و بزرگترین سد در برابر پیشرفت و ترقی می باشد. فساد اداری که بستر آن، نظام اداری کشور و اداره امور دولتی است به عنوان معضلی گریبان گیر بسیاری از جوامع توسعه یافته و در حال توسعه می باشد و با حرکت رو به جلو جوامع، نمود بیشتری می یابد.(هیود، 1381، ص.50)و موجب اخلال در روند توسعه می شود. (ربیعی، 1383، ص.1)

نظام اداری هر جامعه بازوی اجرایی نظام سیاسی آن جامعه است و عملکرد درست یا نادرست آن می تواند باعث تداوم یا نابودی نظام سیاسی شود. بنابراین توجه اساسی به نظام اداری هر جامعه و جلوگیری از فساد اداری می تواند کمک بزرگی به سیاست گذاران آن جامعه باشد که با تشخیص به موقع، بتوانند راه حل های لازم را بیندیشند (هیود،1381،ص50).

گزارش های مطبوعاتی و رسانه ای در کشورهای مختلف به خوبی نشان می دهد که فساد اداری مختص کشورهای در حال توسعه نبوده و در کشورهای توسعه یافته و همچنین کشورهای سوسیالیستی سابق نیز سابقه دارد (ربیعی،همان، ص.12). در کنار آمار و ارقام داخلی گزارش های سازمان های بین المللی به خصوص سازمان شفافیت بین الملل (www.transparency.org) نیز حاکی از وضعیت نگران کننده فساد در ادارات ایران بوده است. (ابراهیم آبادی ، 1383،ص.197) این سازمان غیردولتی که یکی از وظایفش اندازه گیری شاخص فساد درسطح کشورها و رده بندی آنها بر این مبناست، از سال 1995م. هرساله گزارشی از وضعیت فساد در کشورهای مختلف ارائه کرده و بر تعداد کشورهای مورد بررسی می افزاید. (افشاری،1373.)

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای حقوق مردم اهمیت ویژه ای قائل شده است . همچنین، برای جلوگیری از نقض حقوق مردم، در رسیدگی به شکایتها و اعتراضهای آنان از دستگاه های دولتی، تدابیر ویژه ای پیش بینی کرده است .

از میان تدابیر اتخاذ شده مراجعی چون مجلس شورای اسلامی در رسیدگی به شکایات مردم (اصل 90)،سازمان بازرسی کل کشوربرای نظارت بر اجرای قوانین (اصل 174) و دیوان عدالت اداری (اصل 173) می باشد، که دیوان عدالت اداری به عنوان یک مرجع قضایی ویژه، نقش بسزایی در خدمت رسانی به مردم و دفاع از حقوق آنان در برابر تعدیات احتمالی ماموران، واحدها و
آیین نامه های دولتی بر عهده دارد.

دیوان عدالت اداری نهاد مهمی است که می تواند در پیشگیری از فساد اداری بسیار موثر باشد. حقوق افرادی که حقشان در ادارات تضییع شده را مورد بررسی قرارمی دهد و از ضایع شدن حق مردم جلو گیری می کند. دیوان عدالت اداری یکی از ره آوردهای ارجمند انقلاب اسلامی است که در اصول 170 و173 قانون اساسی به رسمیت شناخته شده و برضرروت پژوهش در حقوق اداری بیش از پیش می افزاید اما با این وجود مفاهیم و تعاریف و اصطلاحات حقوق اداری هنوز مدون نشده است.به نظر می رسد یکی از راههای مهم حل این مشکل بررسی پرونده های مختومه و مفتوح و احصاء دعاوی مطروحه در شعب دیوان عدالت اداری باشد که نتایج آن می تواند به منظور اصلاح مسیر به نظر مقامات کشور برسد تا حرکت های بعدی خود را با توجه به بررسی های مزبور انجام دهند.

فصل اول: کلیات طرح تحقیق

1-1- مقدمه

دراین فصل ابتدا به بیان مسأله می پردازیم .سپس به سایر بخش ها مانند اهمیت و ضرورت تحقیق، اهداف تحقیق، فرضیات تحقیق اشاره می کنیم. زیرا همانطور که مبین است، تا یک پژوهش یا تحقیق دارای یک نظر وانسجام مشخص ومعینی نداشته باشد، در روند بررسی آن دچار مشکلاتی خواهیم شد.

9- مشکلات پژوهش، استفاده کنندگان و کاربرد آن

به دلیل کمبود منابع، پراکندگی مطالب و تازگی موضوع، زمان زیادی صرف گردآوری مطالب، تدوین و بازنگری آنها شد.

مجموعهدانشگاه پیام نور، به دلیل ضعف زیرساختها، ضعیف سیستم اداری، مدیریت ضعیف و برخوردهای نامناسب، در اطاله این پایان نامه سهم زیادی داشتند. دلیل این ادعا، تصویب سیستم آموزش محور به جای پایان نامه و گرایش دانشجویان به این سیستم می باشد.

مطالب این پایان نامه چندین بار مورد بازنگری قرار گرفته است؛ اما مطالب ارائه شده وحی منزل نیست، تا سدی در راه تکامل آن توسط دیگر دانشجویان و محققان باشد. امید است مطالب ارائه شده در این پایان نامه، که ناشی از بضاعت ناچیز علمی نگارنده می باشد، مورد استفاده دانشجویان، پژوهشگران، دادگاه ها، قوه قضائیه، مجلس، اشخاص حقیقی و حقوقی که در فعالیت ها اقتصادی و تجاری فعالیت می نمایند، قرار گیرد؛ تا با تحقیقات بیشتر و برطرف کردن نقص های آن، شرایط برای ایجاد وحدت رویه و ایجاد قوانین مدون در این زمینه آماده شود.

فصل اول: کلیات

طرح مبحث: با توجه به ارتباط موضوع پایان نامه با مباحثی مثل انحلال، تعلیق و شرط، پیش از ورود به موضوع اصلی، لازم است این مباحث به اجمال مورد بررسی قرار گیرند. به همین جهت در گفتار اول، انحلال قرارداد و اسباب آن و در گفتار دوم، تعلیق و اثر آن در انعقاد و انحلال قرارداد و در گفتار سوم، شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد مشروط، به اجمال بررسی می شوند.

گفتار اول: انحلال قرارداد و اسباب آن

طرح موضوع: در این گفتار پس از تعریف و بیان مفهوم انحلال، اسباب انحلال قرارداد را ذکر می نماییم. یکی از اسباب انحلال قرارداد که در حقوق موضوعه هم پیش بینی شده است؛ انحلال قهری یا انفساخ است که ارتباط نزدیکی با موضوع این پایان نامه دارد.

1- مفهوم انحلال

انحلال قرارداد، در اصطلاح یعنی قراردادی به طور صحیح واقع می شود و پس از آن با تراضی طرفین یا به ارادۀ یکی از آنها یا بدون دخالت اراده، از تاریخ معینی منحل و منفسخ می گردد. به عبارت دیگر، انحلال قرارداد، گسیخته شدن و از هم پاشیده شدن قراردادی است که صحیحاً واقع شده است؛ اما به سببی از اسباب، منحل گریده؛ و ممکن است انحلال با دخالت متعاقدین (مانند فسخ به وسیلۀ خیارات و اقاله، موضوع مواد 396، 219 و 283 ق.م.) یا بدون دخالت آنها (مانند انحلال بیع به تلف مبیع قبل از قبض موضوع ماده 387 ق.م.) باشد.

انحلال، از آثار و عوارض عقد صحیح است؛ و نباید آن را با بطلان عقد اشتباه کرد؛ زیرا «عقد باطل صورتی بی معنا است که از آغاز نیز نفوذ و اعتباری ندارد. ولی، در انحلال قرارداد، سببی عقد موجود را بر هم می زند و حکم دادگاه، اگر نیازی به وجود آن احساس شود، ناظر به حدوث همین سبب است.» پس در انحلال، عقدی که صحیحاً واقع شده است، به سببی از اسباب، منحل می گردد. ولی در بطلان، اصلاً عقدی واقع نشده است. به عبارت دیگر عقد صحیح، فسخ، اقاله، منحل و منفسخ می گردد و عقد باطل فسخ، اقاله و انفساخ ندارد.

گاهی انحلال قرارداد با اجرای آن نیز اشتباه گرفته می شود. «قرارداد با اجرای تمام تعهد های ناشی از آن پایان می پذیرد، ولی این تحول طبیعی انحلال عقد نیست. زمانی از انحلال سخن گفته می شود که عقد، برحسب مفاد خود، جایی برای اجراء داشته باشد ولی سبب ویژه ای آن را بی اثر کند.»

اثر انحلال ناظر به آینده است و به گذشته اثر ندارد. یعنی از زمان انعقاد عقد و قرارداد تا زمان وقوع سبب انحلال، عقد و قرارداد تشکیل شده، نافذ است؛ اما از زمان تحقق سبب انحلال، عقد و قرارداد از هم گسیخته و آثار آن نیز قطع می شود.

2- اسباب انحلال قرارداد

2-3-1- گفتار دوم: تفکیک از سایر دعاوی………………………………………………………………………………..21

3-3-1- گفتار سوم: تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران………………………………………………………24

4-3-1- گفتار چهارم: تعریف دعوای اضافی………………………………………………………………………………27

1-4-3-1- بند اول: در لغت………………………………………………………………………………………………….27

2-4-3-1- بند دوم: در اصطلاح حقوقی……………………………………………………………………………………27

فصل دوم: مبانی دعوای اضافی…………………………………………………………………………………………..29

1-2- مبحث اول: مفهوم ادعای جدید……………………………………………………………………………………..30

1-1-2- بند اول: به اعتبار تغییر سبب دعوا……………………………………………………………………………….32

2-1-2- بند دوم: به اعتبار تغییر خواسته………………………………………………………………………………….33

3-1-2- بند سوم: به اعتبار تغییر اصحاب دعوا……………………………………………………………………………33

2-2- مبحث دوم: بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی……………………………………………………..36

3-2- مبحث سوم: مبانی دعوای اضافی………………………………………………………………………………….49

1-3-2- گفتار اول: مصالح اصحاب دعوا…………………………………………………………………………………….49

2-3-2- گفتار دوم: مصالح نظام قضایی……………………………………………………………………………………51

فصل سوم: مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن………………………………………………………………….53

1-3- مبحث اول: مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران……………………………………………………………….55

1-1-3- گفتار اول: مصادیق مربوط به خواسته دعوا……………………………………………………………………..55

1-1-1-3- بند اول: افزایش خواسته……………………………………………………………………………………….55

2-1-1-3- بند دوم: کاهش خواسته……………………………………………………………………………………….57

3-1-1-3- بند سوم: تغییر خواسته………………………………………………………………………………………..59

2-1-3- گفتار دوم: مصادیق مربوط به تغییر دعوا…………………………………………………………………………61

1-2-1-3- بند اول: تغییر درخواست………………………………………………………………………………………..61

2-2-1-3- بند دوم: تغییر نحوه دعوی………………………………………………………………………………………63

3-2-1-3- بند سوم: دعاوی موضوع ماده 103 قانون آیین دادرسی……………………………………………………66

2-3- مبحث دوم: شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی……………………………………………………68

1-2-3- گفتار اول: شرایط اقامه دعوای اضافی…………………………………………………………………………..68

1-1-2-3- بند اول: وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی……………………………………………………….68

2-1-2-3- بند دوم: مهلت اقامه دعوای اضافی…………………………………………………………………………..72

2-2-3- گفتار دوم: نحوه رسیدگی به دعوای اضافی……………………………………………………………………75

1-2-2-3- بند اول: تقدیم دادخواست……………………………………………………………………………………..75

2-2-2-3- بند دوم: پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن……………………………………………………….76

3-2-2-3- بند سوم: صدور رای و طرق شکایت از آن……………………………………………………………………79

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………….80

فهرست منابع……………………………………………………………………………………………………………….82

چکیده:

بر اساس قانون آیین دادرسی، خواهان می تواند در خواسته اولیه خود تغییراتی اعمال نماید؛ این اختیار در حقوق ما به دعوای اضافی مشهور می باشد، باید دانست که دعوای اضافی اگر چه در زمره دعاوی طاری قرار می گیرد، اما در میان حقوقدانان مغفول مانده و کمتر مورد توجه قرار گرفته است. این در حالی است که در حقوق سایر کشورها مانند فرانسه و لبنان به این دعوا اهمیت قابل توجهی داده اند، مبانی این دعوا را باید اصل جلوگیری از صدور احکام معارض و جلوگیری از اطاله دادرسی دانست، از طرف دیگر به نظر می رسد دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد. زیرا بر اساس این اصل هنگامی که دعوا اقامه شد و ثبات یافت، اصحاب دعوا دیگر نمی توانند در این خصوص تغییراتی را اعمال نمایند، در حالی که مقنن در ماده 98 قانون جدید، صریحا موضعی خلاف این اصل را اتخاذ نموده است، در خصوص شرایط و احکام این دعوی نیز بین حقوقدانان اختلاف زیادی وجود دارد، به نظر می رسد آنچه را که باید به عنوان جمع دیدگاه ها بیان داشت، دعوای اضافی اصولا نیازمند تقدیم دادخواست می باشد، بر همین اساس در صورتی که دادخواست تقدیم شد هزینه دادرسی نیز باید پرداخت گردد، البته در این میان باید مواردی مثل تغییر نحوه دعوی را مجزا دانست و همه را به یک صورت رفتار نکرد، باید دانست که علیرغم نظر مخالفی که وجود دارد، برای دعوای اضافی فقط مهلت تا پایان اولین جلسه دادرسی وجود خواهد داشت.

1- مقدمه

بیان مسئله

یکی از دعاوی طاری که در حقوق ما کمتر مورد توجه قانون گذار و نویسندگان حقوقی قرار گرفته، دعوای اضافی است.برخلاف سایر دعاوی طاری(دعوای تقابل، جلب و ورد ثالث)، در قانون آیین دادرسی مدنی تنها یک ماده(ماده 98)بدان اختصاص پیدا کرده و در پاره ای از مهم ترین کتاب های آیین دادرسی به ذکر مثال هایی جهت توضیح مصادیق آن اکتفا شده است.بدین جهت، ابهامات و پرسش های بیشتری، در مقایسه با سایر دعاوی طاری، در مورد این دعوی وجود دارد. (حسن زاده، مهدی، 1390، ص 2).

دعوای اضافی را باید یکی از استثنائات اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران به شمار آورد. در حقیقت بر پایه اصل تغییر ناپذیری دعوا که به اصل دور از دسترس بودن دعوا نیز شناخته می شود: ضرورت عدالت در دادرسی، حل و فصل سریع اختلافات و احترام به حق دفاع ایجاب می کند هر لحظه بر محتوا و قلمروء دعوا افزوده نشود و موضوع دعوا آزادنه از ثبات برخوردار باشد؛ بر همین اساس اصولا طرفین و دادرسان نمی توانند خودسرانه موضوع دعوا را تغییر داده و یا چارچوب آن را کاهش یا افزایش دهند.

در واقع، این قاعده که با اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا ارتباط دارد و در رویارویی با این اصل بهتر شناخته می شود. طرفین بر دعوا و موضوعات آن تسلط دارند ولی هنگامی که دعوا ساختار خود را یافت و تثبیت شد این ساختار تا انتهای دادرسی باید حفظ شود. ( غمامی و محسنی، مجید و حسن،1386،ص 154). بنابراین ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی که به خواهان تحت شرایطی امکان انجام تغییراتی در دعوی خود را داده است را باید استثنائی بر این اصل دانست. در حقوق بسیاری از کشورها به خواهان دعوی اجازه داده شده که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید. در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده 65 قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است .مواد 124 قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و 115 قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ماده 31 قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش بینی نموده اند. ( مولودی، محمد، 1381، ص2).

اما باید گفت که دعوای اضافی در حقوق ایران ابهامات و ضعف های فراوانی دارد. که نیازمند تحلیل و بررسی است. در این خصوص باید گفت که دعوای اضافی در قانون دادرسی تنها در یک ماده ذیل فصل چهارم این قانون که به جلسات دادرسی اختصاص دارد پرداخته است و از عنوان دعوای اضافی نیز نامی نبرده است. بر همین اساس معلوم نیست دعوای اضافی باید ذیل جلسات دادرسی بیان شود یا در فصل دعاوی طاری؟ اگر ماده 98 را دعوای اضافی و جزء دعاوی طاری محسوب داریم تحت چه شرایطی این دعوا می تواند اقامه شود؟ برای مثال آیای دعوای اضافی نیازمند تقدیم دادخواست است؟ آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟

2- سوالات تحقیق

الف) سوال اصلی

آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟

ب) سوالات فرعی

1ـ آیا ماده 98 قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی حصری بوده یا خیر هر گونه تغییر احتمالی دیگری را تحت شرایطی می توان به عنوان دعوای اضافی اقامه کرد؟

2ـ آیا اقامه دعوای اضافی مانند سایر دعاوی نیازمند شرایط اقامه دعوا و تقدیم دادخواست است یا خیر؟

3ـ آیا در قانون آیین دادرسی 1379 برای اقامه دعوای اضافی مهلتی تعیین گردیده است؟

3- اهداف تحقیق

الف)هدف اصلی

تبیین جایگاه دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی مدنی ایران و بیان شرایط و احکام آن

ب) اهداف فرعی

1ـ تبیین محدوده ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی.

2ـ تبیین دلایل و مصالحی که موجب شده قانونگذار اصل تغییر ناپذیری دعوا را نادیده انگارد.

3ـ تببین و تشریح نقایص و ناکارآمدی های مقررات قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی.

4. تبیین راهکارها و تدابیر جدید در خصوص برطرف کردن نقایص و ضعف های موجود قانون آیین دادرسی 1379 در خصوص دعوای اضافی.

4- فرضیه های تحقیق

3

الف – صریح بودن………………………………………………………………………………………………..13

ب – منجز بودن…………………………………………………………………………………………………..14

ج – وجود امری در خارج…………………………………………………………………………………………14

2-4-2-1- شرایط مقر……………………………………………………………………………………………15

الف – عقل……………………………………………………………………………………………………….15

ب – بلوغ………………………………………………………………………………………………………….15

ج – قصد………………………………………………………………………………………………………….15

د – رشد………………………………………………………………………………………………………….16

3-4-2-1- شرایط مقر له………………………………………………………………………………………..16

الف – موجود بودن……………………………………………………………………………………………….16

ب – اهلیت داشتن……………………………………………………………………………………………..16

ج – معلوم بودن………………………………………………………………………………………………….17

4-4-2-1- شرایط مقر به (موضوع اقرار)……………………………………………………………………….17

الف – عقلا یا عادتا ممکن باشد……………………………………………………………………………….17

ب – حسب قانون صحیح باشد………………………………………………………………………………..17

ج – قابلیت تعیین داشته باشد……………………………………………………………………………….17

5-2-1- اقسام اقرار……………………………………………………………………………………………17

1-5-2-1- اقرار صریح و ضمنی……………………………………………………………………………….18

2-5-2-1- اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه…………………………………………………………………..18

3-5-2-1- اقرار کتبی و شفاهی…………………………………………………………………………….18

4-5-2-1- اقرار ساده، مقید و مرکب………………………………………………………………………..19

5-5-2-1- اقرار منجز و معلق………………………………………………………………………………..22

6-5-2-1- اقرار وجودی و عدمی…………………………………………………………………………….22

7-5-2-1-اقرار قولی و فعلی………………………………………………………………………………..22

8-5-2-1- اقرار به حق الله و حق الناس……………………………………………………………………23

6-2-1- اثر و اعتبار قرار………………………………………………………………………………………23

7-2-1- انکار پس از اقرار…………………………………………………………………………………….25

8-2-1- توبه پس از اقرار……………………………………………………………………………………..26

بخش سوم –وکالت در اقرار

1-3-1- قابل وکالت بودن اقرار………………………………………………………………………………29

1-1-3-1- امور قابل توکیل…………………………………………………………………………………..29

2-1-3-1- امور غیرقابل توکیل………………………………………………………………………………33

3-1-3-1- امور متشبه………………………………………………………………………………………33

2-3-1- نظریه عدم توکیل پذیری اقرار……………………………………………………………………..33

1-2-3-1- شرط اصیل بودن مقر……………………………………………………………………………33

2-2-3-1- اصل نسبی بودن اقرار………………………………………………………………………….34

3-2-3-1- اقرار وکیل، اخبار به ضرر غیر…………………………………………………………………..34

4-2-3-1- اقرار وکیل علیه موکل، خلاف مقتضای وکالت……………………………………………….34

5-2-3-1- قاعده اقرار………………………………………………………………………………………35

6-2-3-1- اجماع……………………………………………………………………………………………35

7-2-3-1- تشبیه قرار وکیل به شهادت………………………………………………………………….36

3-3-1- نظریه توکیل پذیری اقرار………………………………………………………………………….36

1-3-3-1- قیاس اقرار به بیع………………………………………………………………………………37

2-3-3-1- قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به»………………………………………………………37

3-3-3-1- قاعده استیمان………………………………………………………………………………..38

4-3-3-1-قاعده احسان………………………………………………………………………………….39

5-3-2-1- قاعده تصدیق الامین…………………………………………………………………………..40

6-3-3-1- دلیل ملازمه…………………………………………………………………………………….40

7-3-3-1- نظریه تنزیل……………………………………………………………………………………..41

8-3-3-1- ظاهر حال……………………………………………………………………………………….42

4-3-1- صور اقرار وکیل……………………………………………………………………………………43

1-4-3-1- اقرار وکیل در وکالت عام یا مطلق……………………………………………………………43

2-4-3-1- اقرار وکیل دارای اختیارات ویژه………………………………………………………………43

3-4-3-1- اقرار وکیل دعاوی……………………………………………………………………………..43

4-4-3-1- تقدیم قول وکیل در صورت اختلاف با موکل…………………………………………………44

5-4-3-1- اقرار وکیلی که از اقرار منع شده…………………………………………………………..44

بخش چهارم – وکالت در اقرار در سایر کشورها………………………………………………………45

فصل دوم – خصوصیات، احکام و آثار شهادت وکیل…………………………………………………..48

بخش اول – موضوع شناسی شهادت………………………………………………………………..49

1-1-2- مفهوم شهادت و رابطه آن با بینه…………………………………………………………….49

2-1-2- شرایط شاهد و شهادت………………………………………………………………………51

1-2-1-2- شرایط شاهد……………………………………………………………………………….51

الف – بلوغ………………………………………………………………………………………………51

ب – عقل………………………………………………………………………………………………..51

ج – اسلام و ایمان……………………………………………………………………………………..52

د – طهارت مولد………………………………………………………………………………………..52

ه – عدالت………………………………………………………………………………………………52

و – انتفای تهمت……………………………………………………………………………………….52

2-2-1-2- شرایط شهادت……………………………………………………………………………..53

الف – قطعی و یقینی بودن…………………………………………………………………………..53

ب – تطبیق شهادت با دعوی…………………………………………………………………………53

ج – توافق شهادت شهود در معنی………………………………………………………………….53

د – نصاب در شهادت………………………………………………………………………………….54

3-1-2- ادله مشروعیت شهادت…………………………………………………………………….54

1-3-1-2- تحمل شهادت…………………………………………………………………………….55

4-1-2- اقسام شهادت………………………………………………………………………………56

1-4-1-2- اقسام شهادت به اعتبار جرائم………………………………………………………….56

الف – شهادت در جرائم حق الله…………………………………………………………………….56

ب – شهادت درجرائم حق الناس……………………………………………………………………57

ج – شهادت در جرائم تعزیری………………………………………………………………………..58

2-4-1-2- اقسام شهادت به اعتبار دریافت شاهد…………………………………………………59

الف – شهادت حسی و حدسی…………………………………………………………………….59

ب – شهادت بر شهادت………………………………………………………………………………59

5-1-2- رجوع از شهادت……………………………………………………………………………..60

6-1-2- تاثیر توبه در قبول شهادت…………………………………………………………………..61

7-1-2- حکم اختلاف شهود…………………………………………………………………………62

8-1-2- کتمان شهادت و عواقب شهادت کذب……………………………………………………62

9-1-2- موانع قیام به شهادت………………………………………………………………………63

بخش دوم – وکالت در شهادت

1-2-2- نمایندگی در شهادت………………………………………………………………………65

1-1-2-2- نمایندگی در اداء شهادت……………………………………………………………….65

الف – نظریه شهادت بر شهادت (اشهاد)…………………………………………………………66

ب – نظریه توکیل در شهادت……………………………………………………………………….67

2-1-2-2- اختیار وکیل در وکالت در استماع شهادت و استفاده از آن…………………………67

2-2-2- اختیار وکیل در استفاده از شاهد و جرح و تعدیل آن…………………………………..68

بخش سوم – وکالت در شهادت در سایر کشورها………………………………………………70

فصل سوم – خصوصیات، احکام و آثار سوگند وکیل

بخش اول – موضوع شناسی سوگند

1-1-3- مفهوم سوگند……………………………………………………………………………..74

2-1-3- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی…………………………………………………….74

3-1-3- شرایط قسم خورنده……………………………………………………………………..76

4-1-3- انواع قسم………………………………………………………………………………..76

5-1-3- ادله مشروعیت سوگند………………………………………………………………….77

6-1-3- نقش سوگند……………………………………………………………………………..78

7-1-3- قوانین موضوعه کنونی ایران در سوگند………………………………………………..78

8-1-3- محدودیت های سوگند………………………………………………………………….79

1-8-2-3- تشریفاتی بودن سوگند………………………………………………………………79

الف – لزوم ادای سوگند نزد قاضی…………………………………………………………….79

ب – لفظی بودن سوگند…………………………………………………………………………80

2-8-1-3- سوگند دلیلی تنهاست……………………………………………………………..81

الف – اصل: تنها بودن سوگند در دعاوی……………………………………………………….81

ب – مصادیق استثنایی………………………………………………………………………….81

3-8-1-3- سوگند یکی از حقوق طرفین دعوا…………………………………………………81

4-8-1-3- آثار قاعده مداخله طرف یا طرفین دعوا در سوگند………………………………..82

9-1-3- سوگند در دعاوی………………………………………………………………………82

1-9-1-3- آثار سوگند…………………………………………………………………………..83

2-9-1-3- سوگند به نام الله……………………………………………………………………84

بخش دوم – وکالت در سوگند

1-2-3- نمایندگی در سوگند……………………………………………………………………85

1-1-2-3- وضع حقوقی توکیل سوگند…………………………………………………………86

الف – نظریه منع توکیل در سوگند……………………………………………………………..86

ب – نظریه توکیل پذیری سوگند………………………………………………………………..91

2-2-3- توکیل در قبول و رد سوگند یا تقاضای آن…………………………………………….93

بخش سوم – وکالت در سوگند در سایر کشورها……………………………………………94

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………..95

فهرست منابع…………………………………………………………………………………..99

چکیده:

در مورد اقرار وكیل دو نظریه مطرح شده است: 1- نظریه توكیل پذیری اقرار: براساس این نظریه، وكالت در اقرار قابل قبول است. ادله این نظریه بدین قرار است: قیاس اقرار به بیع، قاعده «من ملك شیئاً ملك الاقرار به»، قاعده استیمان، قاعده احسان، قاعده تصدیق الامین، دلیل ملازمه، نظریه تنزیل، و ظاهر حال. 2- نظریه عدم توكیل پذیری اقرار: ادله این نظریه عبارتند از: شرط اصیل بودن مقر، اصل نسبی بودن اقرار، اقرار وكیل اخبار به ضرر غیر است، اقرار وكیل علیه موكل خلاف مقتضای عقد وكالت است، قاعده اقرار «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، اجماع، و تشبیه اقرار وكیل به شهادت.

اما در مورد شهادت وكیل باید گفت اگر شاهد نتواند یا نخواهد شخصاً آن چه را كه دیده یا شنیده در محكمه بیان نماید، در این صورت فرد دیگری می تواند از جانب شاهد اصل، مشاهدات یا مسموعات او را بیان نماید. اما این امر با محدودیت هایی همراه است، از آن جمله كه شاهد اصل از حضور در محكمه معذور باشد و «مشهود به» غیر از آن چه كه موجب حد است، باشد. فقها این موضوع را در تألیفات خویش تحت عنوان شهادت بر شهادت یا شهادت فرعی مطرح كرده و بر آنند كه توكیل در شهادت صحیح نیست، مگر به صورت شهادت بر شهادت.

در مورد سوگند وكیل نیز دو نظریه مطرح است: 1- نظریه منع توكیل در سوگند: جانبداری از نظریه عدم توكیل پذیری سوگند در مباحث پراكنده از كتاب وكالت، قضا و شهادات و كتاب الایمان صورت گرفته است. در مبحث وكالت فقها با تصریح به موارد غیرقابل نیابت، سوگند را از مصادیق آن دانسته همچنین ماده 1330 قانون مدنی تصریح كرده است كه سوگند قابل توكیل نیست. 2- نظریه توكیل پذیری سوگند: بر مبنای این نظریه توكیل در سوگند در فرض عجز از اجرای صیغه جایز است و در صورت توانایی بر اجرای صیغه هم ممكن است. اگر اجماع مانع نباشد، با بررسی نظریات و دیدگاه های حقوقی می توان به این نتیجه رسید كه نیابت پذیری هر عملی كه واجد آثار حقوقی باشد خواه موجد حق باشد یا كاشف از آن به عنوان یك اصل قابل قبول است. از این رو نیابت و توكیل در همه امور جایز است مگر این كه خلاف آن تصریح شود.

بیان مسئله

هر كس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات كند و مدعی علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود كه محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده او است(ماده 197آیین دادرسی مدنی). اقرار و شهادت و سوگند ازادله اثبات دعویبه شمار می روند كه در ماده 1258 قانون مدنی نیز، بیان شده اند.

اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی) از این تعریف معلوم می شود كه اقرار مربوط به طرف مدعی علیه است كه چون مدعی چیزی را از وی طلب كند، قبول كرده و بر بدهكاری خویش اعتراف نماید. اقرار اغلب قویتر و مؤثرتر از دلیل است و چنانكه گفته اند «سیدالادله» یا «ملكه دلائل» است. در اعتبار و حجیت اقرار به عنوان یكی از دلایل اثبات دعوی هیچ تردیدی نیست. اثر اقرار آن است كه اقراركننده ملزم به اقرار خویش می گردد. مثلا كسی كه اقرار كند خانه ای كه در آن سكونت دارد به زید تعلق دارد ملزم است آن خانه را به زید تسلیم كند. از بین احادیث، «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» كه از لسان پیامبر ـ صَلَّی اللهُ عَلَیْهِ وَآلِهِ وَسَلَّم ـ صادر شده است بهترین مدرك و مستند قاعده اقرار می باشد. اقراركننده باید بالغ، عاقل، رشید، حر، معین، دارای قصد و اختیار باشد.